Diez errores del fallo de la Suprema Corte bonaerense en el caso del aborto a la mujer discapacitada

Fernando M. Toller
Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Austral
Premio Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires
E.D., diario del 10-VIII-2006

“¿Quién no echa una mirada al sol cuando atardece?
¿Quién quita sus ojos del cometa cuando estalla?
¿Quién no presta oídos a una campana cuando tañe por algo? (…)
Ningún hombre es una isla, entero por sí mismo.
Cada hombre es una pieza del continente, una parte del todo.
Si el mar se lleva una porción de tierra,
toda Europa queda disminuida, como si fuera un promontorio,
o la morada de uno de tus amigos, o la tuya propia.
La muerte de cualquiera me disminuye,
porque me encuentro involucrado en la humanidad;
por eso, nunca preguntes por quién doblan las campanas;
están doblando por ti”.

John DONNE (1572-1631)
Devotions Upon Emergent Occasions (1623), Chapter XVII.

Ha causado gran conmoción el encomiable intento de tutelar judi-cialmente a un bebé no nacido que fue concebido por una presunta vio-lación o atentado al pudor sobre una mujer con capacidades especiales. Finalmente, el 31 de julio la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires resolvió el caso por seis votos a tres[1]. Por la mayoría, que siguió el criterio de la procuradora María del Carmen Falbo, votaron los ministros Luis Genoud, Hilda Kogan, Daniel Soria, Juan Carlos Hit-ters, Francisco Roncoroni y el juez de la Cámara de Casación bonaeren-se Horacio Piombo, actuando como conjuez. La minoría estuvo confor-mada por el ministro Eduardo Pettigiani y los camaristas Federico Do-mínguez y Juan Carlos Mahíquez, como conjueces (el caso sucedió en medio de la feria judicial).
La mayoría afirmó a) que no es inconstitucional la exención de pe-na que prevé en estos casos el art. 86, inc. 2, del Código Penal; b) que la realización de estos abortos no requiere autorización judicial; y c) que como el supuesto no está penalizado, no puede emitirse una prohibición judicial de ese aborto. De esta manera, el tribunal habilitó expresamente a abortar al niño no nacido.

La sentencia no ha podido ser menos desafortunada, al menos por las siguientes diez razones:

1) La Corte bonaerense ha reconocido que estamos hablando de abortar, de dar muerte, a una persona, a un ser humano que es sujeto re-conocido por el Derecho. De hecho, la carátula de la causa, luego de las iniciales de la madre, dice “NN Persona por nacer. Protección. Denun-cia”. Pero igual habilita expresamente que lo maten, negándose a impe-dirlo judicialmente.

2) La Constitución, los tratados internacionales de derechos huma-nos constitucionalizados y el Código Civil defienden la vida de la perso-na, incluso del bebé no nacido, a partir de la concepción, la cual debe ser entendida como la fusión de los gametos masculino y femenino.

3) Lo anterior podría haber llevado a considerar que la citada nor-ma del Código Penal siempre fue inconstitucional, desde el momento de su dictado. Si no fuera así, se podría haber entendido que la misma ha sido derogada implícitamente por una lex posterior, desde la adopción de los tratados de derechos humanos, que defienden la vida humana y exi-gen tutelar de modo preventivo y reparador los derechos de las víctimas. A su vez, a partir del fallo “Ekmekdjian c. Sofovich”[2], que entendió que los tratados internacionales son superiores a las leyes, dicha derogación podría entenderse también como resultado del principio de lex superior. Finalmente, era ampliamente posible argumentar que la exclusión de pena prevista en esa norma del Código sancionador ha devenido incons-titucional desde la reforma de 1994, al conferirse jerarquía de norma fundamental a algunos de esos tratados de derechos humanos.

4) Hay ataques que producen daños tan graves e irreparables a de-rechos humanos fundamentales, como la muerte de un ser humano, que no pueden jamás ser admitidos por el Derecho, considerado en su globa-lidad. Además estos agravios deben, en principio, ser sancionados pe-nalmente. No cabe, ante ellos, la aplicación de la doctrina agustiniana y tomista de la posible tolerancia de la ley con algunas conductas antiso-ciales, doctrina que puede en ocasiones utilizarse con el fin de evitar que se produzcan males mayores o para no impedir bienes de relevancia. Las acciones que pueden tolerarse no deben revestir la entidad lesiva que aquí estamos considerando. La despenalización de un ataque directo a la vida humana no puede así admitir cobertura constitucional.

5) Aún cuando algunos daños gravísimos e irreparables a esos dere-chos carecieran de reproche penal, lo central en este caso es que una ex-cusa absolutoria, es decir, la mera exclusión de pena —como ocurre con el art. 86, inc. 2, del Código Penal—, nunca puede convertirse en una causa de justificación. Esto forma parte de las bases mismas de la teoría del delito. Llamativamente, lo contrario entiende la mayoría de la Corte provincial, para la cual matar a esta persona es aquí un acto legítimo an-te el Derecho. Sin embargo, son dos cosas muy distintas: se “perdona” legalmente la sanción de un delito, pero la acción sigue siendo antijurí-dica. Así, tales agravios nunca pueden considerarse justificados o legíti-mos. En el sub lite, tras la exclusión de pena la antijuridicidad queda vi-gente en virtud de la Constitución, los tratados y el Código Civil, que reconocen la entidad personal del nasciturus y tutelan su existencia. Por eso, la Suprema Corte podría haber realizado creativamente una tutela judicial preventiva de la vida, emitiendo una prohibición judicial de abortar, con apoyo en normas constitucionales, internacionales con je-rarquía constitucional y civiles. Si nuestros tribunales dictan a diario medidas procesales de todo género en tutela urgente de la persona y de sus diversos bienes, la gran mayoría de las cuales no se apoya —ni falta que hace— en una norma penal, ¿por qué no podría tutelarse la misma existencia del sujeto de Derecho mediante una orden procesal civil de no matar? Entonces, una cosa es que, si se considera que el art. 86, inc. 2, del Código Penal mantiene su vigencia, no se penalice en estas circuns-tancias a los familiares que consintieron y a los médicos cuando ya han realizado el aborto, y otra, totalmente posible para el Derecho, prohibir judicialmente la comisión futura de este gravísimo ilícito constitucional y civil.

6) Otro punto central es que estamos ante un bebé de veinte sema-nas, es decir, cinco meses de desarrollo. Con especiales cuidados y cierta tecnología, ya es viable. En unas semanas más hubiese estado totalmente desarrollado y la inducción de su parto no hubiese traído casi complica-ciones para la madre y para el feto. Miles de personas manifestaron su voluntad de adoptarlo. Ellas podrían haberse presentado como terceros interesados en el proceso, y un ciudadano se presentó efectivamente el día 2 de agosto pidiendo la adopción. Un aborto en este grado de desa-rrollo es más riesgoso que una cesárea o la inducción de un parto. Es comprensible que la familia de la mujer con capacidades especiales no quiera tener a ese niño, habido en estas trágicas circunstancias. Y tam-bién es apremiante el clamor de esa vida para no ser cegada, para que la dejen ser. ¿Por qué no armonizar estos intereses y derechos, haciendo nacer al niño de modo adelantado y dándolo inmediatamente en adop-ción? ¿Qué necesidad hay de matarlo? ¿Por qué el empecinamiento en eliminarlo? ¿La tranquilidad inmediata de la familia, el no esperar tres o cuatro semanas, puede valerse del medio de eliminar a ese hijo y nieto? Y si la motivación del pedido de aborto era, como finalmente se supo, la necesidad material de la familia de la mujer discapacitada, que, ante la negativa de los médicos de intervenir, salvado este punto económico, se dispone a criar al bebé ¿por qué el tribunal no buscó un camino alterna-tivo a la sentencia de muerte? O también, ¿por qué el gobierno provin-cial no le dio antes el subsidio, para que se pudiera atender dignamente a ese niño, y no como urgente “gratificación”, “compensación”, “repara-ción del agravio” o “subvención a la necesidad” recién cuando los servi-cios públicos de salud finalmente se negaron a realizar la intervención?

7) La sentencia dice que no puede prohibir el aborto, “en tanto esa intervención se decida llevar a cabo por profesionales de la medicina en función de sus reglas del arte de curar”. Esto es, en rigor el tribunal dice que no puede prohibir el aborto terapéutico. Más allá de que en ese su-puesto también encuentro injustificado el aborto, es sorprendente la afirmación de la Suprema Corte, pues aquí se trata de otro caso, total-mente distinto. Posiblemente los ministros quisieron decir otra cosa, pe-ro así lo escribieron. Por eso, con el decisorio de la Corte en la mano se podría haber solicitado ante el propio tribunal, o aún en primera instan-cia, una prohibición distinta a la que la sentencia consideró inoficiosa: la prohibición de un aborto cuando no hay ninguna indicación médica pa-ra realizarlo, como es el caso que nos ocupa.

8) El tribunal ha dado plena aplicación a una norma que tiene ochenta y cinco años, cuya finalidad era netamente eugenésica: se pen-saba que el niño fruto de una mujer “idiota o demente”, como dice el Código, sería enfermo, con deficiencias mentales, y que su eliminación no debía merecer reproche penal. No sólo el Derecho ha evolucionado, con la protección actual a los derechos humanos, sino que la ciencia y la experiencia han demostrado sobradamente el error de que se partía. He sabido de casos concretos de hijos perfectamente sanos, nacidos en esas desgraciadas circunstancias. Por otro lado, si el niño nacido de una mu-jer discapacitada indefectiblemente tuviera deficiencias, nada autoriza a negarle la dignidad a ese “microcosmos”, al decir de los griegos, a dis-criminarlo, y a decidir que no tiene derecho a existir junto a nosotros, los “perfectos”.

9) No se trata del primer caso con estas características que se pre-senta a los tribunales. Hace dieciocho años el entonces Asesor de Meno-res e Incapaces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Alejandro C. Molina, solicitó y obtuvo del Juez Civil Lucas C. Aón una prohibición procesal civil de abortar en estas mismas circunstancias[3]. Hoy el otrora nasciturus es una joven que vive con su familia adoptiva y agradece que le hayan posibilitado vivir. Muchos políticos y actores so-ciales, aquejados de una suerte de “biofobia”, critican ahora la lentitud de la justicia, que ha impedido, por el desarrollo biológico ocurrido du-rante las tres semanas empleadas en llegar a sentencia firme, que el niño muera. En unos años, cuando haya crecido, ¿cómo sostendrán la mirada del actual nasciturus? Los que hoy tienen por función tutelar la justicia, la salud, la minoridad desvalida, la incapacidad, ¿cómo le explicarán sus actuales expresiones de frustración al reconocer que debe vivir casi por un accidente del calendario? Sin embargo, de momento han criticado al Poder Judicial no por lentitud en tutelar la vida, sino por ¿lentitud? (unos veinte días, para tres instancias, con pruebas incluidas, y un fallo final de 320 páginas) en dictaminar la muerte. Merece aquí recordarse aquello que dice Gandalf a Frodo en El Señor de los Anillos, cuando éste se lamenta de que Bilbo no hubiera matado a Gollum cuando tuvo opor-tunidad: “¿Puedes devolver la vida? Entonces no te apresures en dispen-sar la muerte, porque ni el más sabio de los hombres conoce el fin de to-dos los caminos”[4].

10) En el grado actual de desarrollo del niño no nacido, la “in-terrupción del embarazo” se suele hacer por inducción del parto o cesá-rea, dejando luego morir al nacido fuera del seno materno. Si el nascitu-rus así frustrado es viable, no se trataría propiamente de aborto, sino de homicidio en comisión por omisión o, cuanto menos, de abandono de persona seguido de muerte, que sí tienen sanción penal, y muy grave. Así lo han entendido los médicos —y debió haberlo sabido la Suprema Corte—, que se negaron finalmente a realizar la intervención. Por otro lado, no se había integrado en la causa la autorización del padre de la mujer incapaz, necesaria para que se configure la excusa absolutoria pre-vista en el Código Penal.

En el caso, lamentablemente, se quiso solucionar una tragedia —el embarazo por violación o atentado al pudor de una mujer sin plena capacidad— con otra desgracia mayor —la muerte directamente procurada del niño naciente—. Se castiga al hijo, con pena de muerte, por la culpa del mal padre, el violador o abusador. Se “cosifica” al sujeto por nacer, convirtiéndolo en un bien útil, olvidando lo que señalaba Kant: las cosas tienen precio, son intercambiables de acuerdo a un valor relativo a seres fuera de sí, mientras que “lo que se halla por encima de todo precio, y por tanto no admite nada equivalente, tiene una dignidad”, un valor in-terior, incomparable, incondicionado, cual es el caso de la persona, reino de la moralidad, algo que lleva a que el hombre no pueda jamás ser con-siderado como medio, sino siempre como fin, merecedor de respeto[5]. Se ha olvidado también que, de la mano de Sócrates, lo mejor de Occidente se ha fundado en la firme convicción de que “es mejor padecer la injusti-cia, que cometerla”[6]. De esta manera, la Suprema Corte de Buenos Ai-res, como tantos en estos tiempos difíciles, ha rechazado esa sabia ense-ñanza, contenida tanto en el Talmud como en el Corán, según la cual “quien mata a un ser humano es como si matase a toda la humanidad, y quien salva una vida es como si hubiese salvado el mundo entero”[7].

[1] Causa Ac. 98.830, “R., L.M., ‘NN Persona por nacer. Protección. Denuncia’”.
[2] Fallos 315:1492 (1992)
[3] Cfr. Juzg. Nac. Civil N° 25, 1ª Instancia firme, “S., M.E.”, 26-IV-1988, E.D. 132-456 (con notas de Vicente E. ANDEREGGEN, “El llamado aborto eugenésico y las facultades de los jueces”, y Alberto Jorge GOWLAND, “Derecho a vivir”), L.L. 1989-C-430 (con nota de Enrique V. DEL CARRIL, “La actuación del asesor de menores frente a un aborto no punible a la luz de la teoría de la responsabilidad”)
[4] J.R.R. TOLKIEN, The Fellowship of the Ring, being the first part of The Lord of the Rings, 2nd ed. [rev., publicación original 1965-1966], Houghton Mifflin Co., Boston, 1994, Book I, Ch. 2, p. 58.
[5] Cfr. Inmanuel KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, en Kants Gesammelte Schriften. Werke, Druck und Verlag von Georg Reimer, Berlin, 1911 (ed. de la Academia Prusiana de las Ciencias), Ak. IV, 385-464, en esp. 434; y Die Metaphysik der Sitten, en idem, 1910, Ak. VI, 203-494, en esp. §49 E y p. 423.
[6] Cfr. PLATÓN, Gorgias, 481c a 484d, en esp. 483a-b. Allí Sócrates afirma esa doctri-na, contra Calicles, quien sostiene que lo único bueno y legítimo es la voluntad del más fuerte.
[7]Cfr. Talmud Ierushalmi, Sanhedrin, cap. 4, 22a y 37a; y Qur’an, Sura 5, 32, respec-tivamente.