3 de enero de 2019
Los retos de la Contratación pública: una visión de estrategia
Por: José María Gimeno Feliu
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza.
Director del Observatorio de la Contratación Pública de España.
La contratación pública, por su dimensión económica (supone entre un 20-30 por ciento del PIB) es, en estos momentos, una de las principales áreas administrativas para la gestión de las políticas públicas (idea que queda reflejada expresamente en la Estrategia Europa 2020, al señalar a la contratación pública como herramienta principal para el cumplimiento de esos objetivos).
Esto explica que la contratación pública -y su fundamento- ha cambiado de forma muy notable en los últimos años. De una visión burocrática de la compra pública, diseñada desde una perspectiva hacendística y con escasa prospectiva, se ha evolucionado hacia la idea la contratación pública como “herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas”. Así, en Europa se propone una amplia asociación colaborativa que conduzca a un sistema de contratación pública efectivo, transparente, digital e inteligente, que responda plenamente a los retos del entorno cambiante actual. Entre otros aspectos que, según se señala, podría incluir la asociación, hay que destacar la mejora por parte de las autoridades nacionales de la organización de la contratación, formulando estrategias de contratación nacionales claras y el establecimiento de centros de apoyo de la competencia y órganos de adquisición centralizados.
Desde esta perspectiva, la contratación pública puede –y debe, insistimos- ser una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. Se impone, pues, una visión estratégica de la contratación pública alejada de la rígida arquitectura del contrato administrativo y de planteamientos excesivamente burocráticos o formales.
Por otra parte, el principio de eficiencia, inherente a la contratación pública, no puede ser interpretado desde modelos exclusivamente economicistas, sino que debe velarse por el adecuado estándar de calidad en la prestación del servicio. Es decir, el principio de eficiencia se debe articular atendiendo a objetivos sociales, ambientales o de investigación, lo que redimensiona la visión estratégica de la contratación pública desde una perspectiva amplia del derecho a una buena administración.
Esta visión instrumental de la contratación pública nos conduce, como bien indica Teresa MEDINA, a hablar de la utilización de la contratación pública con el fin de orientar y afianzar comportamientos empresariales beneficiosos para el interés general sin que, necesariamente, estén conectados con la directa satisfacción funcional del contrato.
«Interesa una nueva perspectiva de la gestión contractual pública, menos burocrática y formal, y más atenta al cumplimiento de los fines públicos inherentes a la prestación a cumplir mediante el concreto contrato público.»
Interesa, pues, una nueva perspectiva de la gestión contractual pública, menos burocrática y formal, y más atenta al cumplimiento de los fines públicos inherentes a la prestación a cumplir mediante el concreto contrato público, pues conviene recordar que la finalidad básica tras la adjudicación y el inicio de la ejecución del contrato con el fin de cumplir adecuadamente lo pactado. Visión estratégica vinculada necesariamente al nuevo paradigma de la calidad. La calidad no es un mayor gasto, ni cuestiona en si misma el funcionamiento del principio de eficiencia exigible en toda licitación pública (no hay que confundir precio con valor). El principio de eficiencia no puede ser interpretado desde modelos exclusivamente economicistas, sino que debe velarse (y valorarse) por el más adecuado estándar de calidad en la prestación del servicio[1]. Es decir, el principio de eficiencia se debe articular atendiendo a objetivos de calidad en la prestación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. Así, la mejor calidad se interrelaciona claramente con la mejor eficiencia (y, en consecuencia, con la buena administración como derecho fundamental).
La exigencia de valorar la calidad/rentabilidad de un contrato público como nuevo eje decisional tiene importantes ventajas desde una perspectiva macroeconómica transversal, pues ha de permitir orientar determinados comportamientos de los agentes económicos intervinientes: quienes quieran acceder a los contratos públicos deberán cumplir necesariamente con las exigencias de calidad (en sus distintas funcionalidades) que determinen las entidades adjudicadoras.
La calidad de la prestación es, por tanto, un elemento irrenunciable tanto en la planificación contractual como en la propia gestión del concreto contrato público. Pues, sin un estándar homogéneo de calidad, se rompe la regla de comparación de ofertas conforme a criterios de comparabilidad homogéneos, lo que quebraría el principio de igualdad de trato. La perspectiva de eficiencia debe ser siempre contextualizada en el concreto ámbito de la prestación que se demanda, pues las diferentes características del objeto pueden obligar a una solución jurídica distinta. Para cumplir este objetivo es necesario, además de un cambio de “cultura” (superar la “presión política” de hacer más por menos y a corto plazo), disponer de instrumentos flexibles y de uso sencillo que permitan a los poderes públicos adjudicar contratos transparentes y cualitativamente competitivos lo más fácilmente posible, en función de la mejor relación calidad/precio (value for money), con la finalidad de “acabar con la práctica de comprar en función del precio más bajo” (W. Dening).
Este factor cualitativo de la prestación se puede tener en cuenta en varias fases y presenta distintas posibilidades. En primer lugar, es muy importante “valorar” este aspecto cualitativo a la hora de determinar la necesidad a satisfacer y, en concreto, al fijar el objeto de la licitación y calcular su valor estimado. Una inadecuada dimensión de cualquiera de estos dos aspectos impedirá cumplir de forma correcta el objetivo de la licitación. De ahí la importancia de conocer el mercado, tanto en su estado técnico como en su dimensión económica, para evitar adquirir productos, servicios u obras que se resienten en su aspecto de calidad y que cumplen peor con los fines públicos.
La perspectiva “cualitativa” de la contratación pública aconseja, por ejemplo, que en la fase de selección se exija y valore el cumplimiento de la legislación comunitaria de medio ambiente y de política social, pues lo contrario supone abandonar una herramienta de consolidación de políticas públicas de gran alcance y abonar el campo a una posible deslocalización del tejido empresarial hacia legislaciones que no recogen dichas políticas ya que, obviamente, se traducen en costes económicos que resultarían difícilmente «asumibles», en clave de rentabilidad (pues esta debe analizarse desde la óptica efectiva del cumplimiento de objetivos públicos esenciales de nuestro país).
Por último, la calidad de la prestación, la visión de cómo se satisface el interés público, debe ser también factor determinante para decidir las fórmulas de gestión de los servicios y la intensidad de colaboración pública privada. En todo caso, conviene insistir en que el debate sobre la forma de prestación de los servicios públicos, en sentido estricto, debe pivotar sobre la esencia de la propia idea y función del servicio público, es decir, la regularidad, continuidad y neutralidad en la prestación, garantizando la mejor calidad del servicio a los ciudadanos. No interesa tanto que sea gestión directa o indirecta como la mejor prestación (también en parámetros de eficiencia) de la actividad. Es decir, debe prevalecer la idea del nivel óptimo de gestión.
El alcance sobre las fórmulas de colaboración público privadas y su función en la consecución del interés público, más allá de las personales posiciones ideológicas, exige una respuesta en clave jurídica, que concilie de forma adecuada los distintos principios e intereses en juego, y que preserve, en su decisión final, la esencia del derecho a una buena administración (claramente vinculado a los estándares de calidad). Hay que evitar el maniqueísmo sobre quien presta mejor el interés general y, para ello, hay que garantizar el equilibrio entre lo público y lo privado y preservar, por supuesto, los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima en inversiones de larga duración, que no son contrarios, sino complementarios, con los de control de la prestación y de adecuada regulación de los servicios públicos, de los que nunca podrá abdicar una Administración diligente (no se trata en definitiva tanto del quién, como del cómo, en la mejor satisfacción del interés público).
La importancia económica y política de la contratación pública aconseja extremar el cuidado para preservar el principio de integridad y el principio de transparencia. Sin transparencia, no como exigencia legal, sino como convicción de ser la principal seña identitaria de una administración pública moderna, no hay buena administración y, en consecuencia, no hay regeneración democrática. Por eso, más que nunca, necesitamos una contratación pública abierta.
«Urge la revisión de los marcos jurídicos nacionales con el fin de “rearmar” el modelo de contratación pública desde la lógica de la prevención en el respeto de los principios de eficiencia, transparencia y buena administración, evitando ineficaces soluciones formales.»
Sin embargo, no puede desconocerse que existen (y han existido) prácticas contrarias al principio de integridad y su carácter “estructural” (de distinta “intensidad”, y efectos, es cierto) en la gestión de los contratos públicos. Prácticas que se encuentran muy vinculadas a la ausencia de transparencia. Los efectos de la corrupción en la gestión administrativa son evidentes. Amén de una clara ineficiencia en la gestión de fondos públicos, es una pérdida de competencia que afecta a la solvencia cualitativa del sector empresarial. Sin una competencia real, la ejecución de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios resulta más costosa para el erario público y deja al descubierto una importante desviación de recursos públicos. En tiempos de crisis como los actuales son muchos más visibles estos efectos, que provocan una evidente desafección ciudadana. Por ello, urge la revisión de los marcos jurídicos nacionales con el fin de “rearmar” el modelo de contratación pública desde la lógica de la prevención en el respeto de los principios de eficiencia, transparencia y buena administración, evitando ineficaces soluciones formales.
En definitiva, la nueva realidad jurídico-económica de la contratación pública, cada vez más globalizada, exige una visión estratégica para implementar políticas públicas, en un contexto económico globalizado, avanzando hacia la cultura de la efectiva transparencia y sostenibilidad de la contratación pública. Una correcta utilización del contrato público, como instrumento al servicio de políticas públicas, debe permitir reforzar los principios inherentes de un Estado Social y garantizar su sostenibilidad en una situación geopolítica cada vez más tensionada desde la lógica de la “globalización”.
En estos fines el mundo académico tiene un importante rol a desempeñar. Y este es el objetivo del Observatorio de Contratación pública, que se justifica como instrumento al servicio de ciudadanos, gestores y políticos, en la convicción de que es posible una nueva contratación pública, más transparente, sostenible y comprometida con la vocación de servicio de toda Administración pública moderna.
Zaragoza, a 2 de enero de 2019
[1]Me remito al documento 50 criterios de calidad y excelencia en la contratación pública : http://www.agoraceg.org/banco-conocimiento/50-criterios-de-calidad-y-excelencia-para-la-prestacion-del-servicio-que-aportan-.
