5 de febrero de 2019

Por: Armando N. Canosa

1.- Recientemente se publicó en el Boletín Oficial el Decreto 1200/2018 mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional procede a modificar las condiciones para la renovación de las concesiones (permisos según la terminología del sector) de servicios públicos de transporte automotor de pasajeros de la denominada Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA). Dicha modificación se centra en que se suprime la automaticidad de esas renovaciones quedando sometida éstas a la decisión de la autoridad de aplicación, quien previa petición del interesado, decidirá teniendo en cuenta “causales vinculadas al desempeño del operador o a la funcionalidad o estructura futura del sistema de transporte, u otras causales técnicas que aconsejen la no revocación del permiso”. Además, no queda sometida la autoridad de aplicación a que esa renovación sea por el lapso de 10 años –como era en el régimen anterior- sino que podrá renovarla por un tiempo menor.

2.- Valgan algunas consideraciones previas para comprender mejor el alcance de esta reforma, sobre todo en lo que concierne a la expresa necesidad de la misma y además porque corresponde analizar toda esta cuestión a la luz de la normativa vigente. Así deberá estimarse lo siguiente: a) estamos en presencia de verdaderos contratos de concesión de servicio público –con características más que singulares-, aun cuando la normativa que se aplicaba se refería a “permisos de explotación” con relación al título habilitante que otorgaba la administración para que puedan prestarse los servicios; b) los contratos de concesión tenían una vigencia por el lapso de 10 años, renovables automáticamente por períodos iguales a petición de los interesado, con las salvedades que hoy están previstas en la disposición en comentario; c) lo expresado anteriormente estaba contenido en el Decreto 656/94 –norma regulatoria de la actividad- como así también en los distintos contratos oportunamente celebrados; d) estos contratos han vencido hace ya más de 15 años (promedio), habiendo los distintos “permisonarios” solicitado la oportuna renovación, no existiendo acto administrativo alguno que acredite esta última circunstancia; e) de acuerdo a lo expuesto no pueden caber dudas que a más de la referida automaticidad en la renovación del consabido contrato, debería existir: i) una evaluación de la autoridad de aplicación y del ente de control referida a la perfomance del concesionario; ii) un acto administrativo explicito que haga lugar a la renovación –sin perjuicio de la automaticidad- que disponga la renovación del contrato. La referida automaticidad no reemplaza la necesidad de que exista un acto administrativo en tal sentido, máxime cuando cambiaron las regulaciones para este tipo de actividad. De lo expuesto surge claro, de acuerdo a los tiempos que han transcurrido y además por el cambio de condiciones regulatorias, que dichos contratos se encuentran vencidos.

3.- Queda claro entonces que los contratos celebrados oportunamente entre los años 1996 y 2008 (la mayor cantidad de los mismos fueron suscriptos entre 1997 y 1999) están holgadamente vencidos, poniéndose de relieve que, como se podrá observar, los 10 años previstos en la norma según la redacción originaria ya tienen doble vencimiento. Reiteramos que esa “automaticidad” no era equivalente a una suerte de silencio positivo o de acto tácito que involucre en ambos casos la decisión de la administración de proceder a la renovación contractual. Las circunstancias hasta aquí apuntadas nos llevan a sostener que el Decreto 1200/2018 resulta inoportuno –en el término jurídico de la palabra-, redundante e inclusive carente de base legal, lo cual, esto último es la característica negativa más grave.

4.- Nos referimos a la oportunidad con relación al dictado del decreto en cuestión vinculado ello al “cuando” de su aparición en el ordenamiento, no pudiendo dejar de señalar que el momento elegido para dicho dictado podrá afectar –como en este caso- la seguridad jurídica. Corresponde afirmar que estamos en presencia de un mercado el cual involucra cuantiosas inversiones para la prestación de los servicios y que la recaudación que hace la contraprestación percibida por el concesionario es económicamente significativa en lo que atañe a la estimación del volumen total de la recaudación respecto de la incidencia en la economía de los servicios públicos en general. Reiteramos que los contratos (permisos) vigentes estaban vencidos con creces y sin posibilidad de que se considere que existía renovaciones automáticas de los mismos. Por ello es que debería haberse convocado a los distintos concursos para que, previo el trámite del procedimiento administrativo de selección, se celebraran nuevos contratos de concesión. La mentada automaticidad también se encontraba comprometida, teniendo en cuenta que las condiciones fijadas en los contratos celebrados oportunamente, conforme el tiempo transcurrido, habían cambiado sustancialmente, de lo que se deriva que no puede renovarse en forma automática un contrato cuando los derechos y obligaciones de las partes ya no son las mismas que figuraban en el acuerdo original. De los considerandos del decreto en análisis surge claro que resulta necesaria la modificación de las condiciones contractuales, y lo que es más, celebrar nuevos contratos de acuerdo a condiciones que surjan de un nuevo diagrama del transporte automotor de pasajeros en la región, lo que se encuentra corroborado con el dictado de la Resolución 1154/2018 del Ministerio de Transporte, por la cual se crea una Unidad Ejecutora Especial Temporaria de modernización de la red de colectivos del AMBA, la cual tendrá como competencia especial, la nueva planificación del sector a través de la modificación de rutas y en general de las condiciones de estos contratos. De lo expuesto surge que la oportunidad para el dictado del decreto no era la correcta, toda vez que bastaba con la decisión de considerar a los contratos de concesión (permisos) vencidos, realizar el estudio de demanda para las distintas concesiones y luego convocar a un concurso con las nuevas pautas establecidas. Lo decidido en el Decreto 1200/2018 resulta una aplicación de la técnica del “gradualismo” en el transporte automotor de pasajeros del AMBA.

5.- Creemos que es redundante este decreto por la simple razón de que el Ministro de Transporte tiene facultades suficientes para modificar todo lo necesario a los fines de adaptar la red de transporte automotor de pasajeros del AMBA de acuerdo a las necesidades del hoy, lo que unido a que los contratos ya se encontraban vencidos, esta modificación de la normativa –la que veremos está derogada- resulta por lo menos superflua y, como dijimos, redundante. Tampoco es menos apreciable considerar que la creación de la Unidad Ejecutora Especial mencionada en el punto anterior sólo tenderá a dilatar la toma de decisiones las que por otra parte resultan urgentes dado el estado actual del sector. En esto último se encuentran involucradas cuestiones no sólo propias del transporte sino a ítems que pasan por el tránsito, la seguridad vial y el medio ambiente, no pudiendo explayarnos sobre el tema porque excedería la temática que nos hemos propuesto.

6.- Finalmente arribamos al tema más álgido y que pasa por la falta de sustento legal del decreto en cuestión. De acuerdo a la parte final de los fundamentos del mismo, la base normativa resulta de disposiciones constitucionales respecto de las facultades del Poder Ejecutivo para el dictado de este tipo de normas y además, encuentra sustento –según el propio decreto-  en las facultades de la Ley 12.346, la que otrora se había transformado en la ley que otorgaba basamento jurídico a toda la regulación del transporte automotor de pasajeros. En otra oportunidad sostuvimos que el Decreto 656/94 en definitiva era un reglamento dictado en base a esa ley con relación al transporte automotor de pasajeros del AMBA. Ahora bien, la Ley 12.346 fue considerada como no vigente por el Digesto Jurídico Argentino, estimándose que había una derogación implícita de la misma, eliminándola del mundo jurídico (Ver Anexo II del digesto segmento Transporte y Seguros, numeral 34). De ello cabe colegir que al no tener vigencia dicha ley –lo que debe entenderse como un verdadero error del legislador al confeccionar el Digesto- tampoco tendrá vigencia el Decreto 656/94, el que resulta modificado por su similar 1200/2018 aquí en comentario. Es decir, se modifica una norma que ya no tiene vigencia con relación a contratos que ya están vencidos. La seguridad jurídica y la vinculación de esta con las inversiones estará demasiado comprometida.

7.- El Artículo 42 de la Constitución Nacional establece expresamente que los servicios públicos de carácter nacional deberán contar con un marco regulatorio, a nuestro entender, aprobado por ley. En el sector del transporte automotor de pasajeros no existe tal marco regulatorio por la sencilla razón que en el mismo operó una derogación implícita –derogación al fin- que deja a esta porción del transporte huérfana de regulación estatal. Quizás habrá llegado la hora de dictar una normativa transitoria, atendiendo a la emergencia jurídica que vive el sector, mientras se elabora un marco regulatorio adecuado de acuerdo a los nuevos requerimientos del transporte automotor de las grandes ciudades como es la que nosotros habitamos.