15 de julio de 2019
Contratación Pública y Derecho Electoral
Por: Álvaro Bautista Flores. Abogado especialista en derecho administrativo. Coordinador General de Contratos en Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado.
1.-La vida en democracia supone –entre otras cosas- el ejercicio de los derechos políticos, los cuales se erigen como uno de los estandartes del Estado de Derecho. En este sentido, la periodicidad de los actos eleccionarios permiten hacer efectivos aquellos derechos, cumpliéndose de tal modo los recaudos elementales de cualquier democracia formal.
En un Estado federal como el nuestro, cuyos miembros (léase Provincias, Municipios y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) se encuentran constreñidos a garantizar el sistema representativo de gobierno (Arts. 5, 122, 123 y 129 de la Constitución Nacional), los procesos eleccionarios se erigen como una condición insoslayable para garantizar el adecuado desarrollo institucional.
Conteste a ello, el diseño previsto para el funcionamiento de los Poderes Constituidos en los ordenamientos constitucionales establece un esquema de renovación continua de autoridades (aunque no necesariamente de nombres), lo cual se traduce en los hechos en la realización casi constante de comicios en cualquier lugar del país.
En aras de garantizar la transparencia y el orden en las reglas de la contienda electoral, la normativa que rige en la materia prevé un cronograma, sujeto a hitos y plazos de cumplimiento irrestricto, los cuales -con el afán de equiparar las posibilidades reales de cada uno de los participantes de la elección- pueden implicar una restricción momentánea de actividades gubernamentales.
Por otra parte, los Partidos Políticos son uno de los protagonistas en la vida democrática, y por la importancia que ello concita, su esfera interna de funcionamiento no puede escapar a los paradigmas de transparencia que han de regir en cualquier actividad pública.
2.- La contratación pública, por la transversalidad que la caracteriza, no se encuentra exenta de influencia de las particularidades que dimanan del derecho electoral, el cual –como se esbozara anteriormente- se encuentra sujeto al cumplimiento de principios y reglas que le son propios.
Aprovechando el “año electoral” (los cuales a nivel nacional se dan usualmente en los años impares) y la proximidad de las Elecciones Primarias Abiertas Obligatorias y Simultáneas (P.A.S.O.), intentaremos en estas breves líneas reseñar las interrelaciones que se suscitan entre las contrataciones públicas y el derecho electoral.
Para ello, tomaremos como parámetro las exigencias que provienen de las limitaciones a la publicidad de los actos de gobierno, y a las obligaciones de los Partidos Políticos en sus vínculos con sujetos intervinientes en contrataciones del Estado.
3.- Tal como se adelantara, el primer elemento a considerar para realizar nuestro análisis será el atinente a la publicidad de los actos de gobierno, debido a que –dentro de un lato concepto- pueden quedar englobadas (en forma expresa o implícita) las contrataciones públicas.
Liminarmente corresponde destacar que las limitaciones o restricciones que se contemplan en este campo se justifican en la necesidad de vedar los intentos de captación de votos por parte de los gobiernos de turno, lo cuales –por hallarse circunstancialmente en el ejercicio del poder- se encuentran posibilitados de extraer una gran ventaja de dicha situación durante los momentos previos a la celebración de los comicios.
En este orden de ideas, con el afán de comprender –y en todo caso recordar- ciertas instituciones del derecho electoral, será necesario acudir a ciertos conceptos contemplados en la normativa nacional. Según se hiciera hincapié más arriba, la razón de ser de las restricciones en materia de publicidad de actos de gobierno obedece a la necesidad de equiparar (al menos desde el punto de vista teórico) las herramientas con las que cuentan cada uno de los competidores de la contienda electoral, debido a que, la posición coyuntural del gobierno de turno puede significar una potencial ventaja a la hora de dar a conocer medidas, proyectos o cualquier otra actividad que realicen sus autoridades legítimas. Ahora bien, esta limitación no es posible que se extienda sine die, debido a que, la publicidad de los actos gubernamentales representa un requisito constitutivo de cualquier Estado de Derecho. Por tales razones, este tipo de restricciones estará siempre atada o circunscripta a espectros temporales específicos.
En el marco de la delimitación temporal aludida, la cual se asienta en el Código Electoral de la Nación (Ley N° 19.945 y sus modificatorias) y en el “Cronograma Electoral”[1], se regulan importantes hitos que no pueden ser de ningún modo soslayados en estas breves líneas.
Conteste a ello, la “Campaña Electoral”[2] es definida en el Artículo 64 bis del C.N.E. (texto según Ley N° 27.504 –B.O. 31/5/2019-) como “…el conjunto de actividades desarrolladas por las agrupaciones políticas, sus candidatos o terceros, mediante actos de movilización, difusión, publicidad, consulta de opinión y comunicación, presentación de planes y proyectos, debates a los fines de captar la voluntad política del electorado, las que se deberán desarrollar en un clima de tolerancia democrática. Las actividades académicas, las conferencias y la realización de simposios, no serán consideradas como partes integrantes de la campaña electoral”. En sintonía con lo explicado con antelación, su principal objetivo captar las preferencias políticas de los ciudadanos. Asimismo, el citado artículo expone que la campaña se inicia cincuenta (50) días antes de la fecha de las elecciones generales y finaliza cuarenta y ocho (48) horas antes del inicio del comicio.
Un criterio similar se registra al momento de regular la campaña electoral de las P.A.S.O., las cuales se iniciarán con cincuenta (50) días de antelación respecto del inicio del comicio, finalizando con cuarenta y ocho horas anteriores al inicio del acto eleccionario[3].
Debe señalarse que, en todos los casos, el cómputo de los plazos se realiza por días corridos, siguiendo en este punto la tónica del cronograma electoral.
Vale mencionar que en el marco de una campaña electoral, la libertad de pensamiento y de expresión constituyen un bastión fundamental para el debate durante el proceso electoral, debido a que se transforma en una herramienta esencial para la formación de la opinión pública de los electores, fortalece la contienda política entre los distintos candidatos y partidos que participan en los comicios y se transforma en un auténtico instrumento de análisis de las plataformas políticas planteadas por los distintos candidatos.
La cuestión puede comenzar a complejizarse, en especial para los gobiernos de turno, debido a que en el desarrollo de la faz agonal y arquitectónica de la política, se entremezclan las acciones que debe adoptar por ejercer las competencias y funciones por las cuales han sido oportunamente elegidos, con las medidas tendientes a conservar (y continuar) en el poder que parecieran emparentarse con la ya descripta “campaña electoral”. Principalmente, este escenario se manifiesta cuando tienen operatividad los componentes de la campaña –complementarios entre sí- como lo son las actividades proselitistas tradicionales y la que es llevada a cabo con base en los medios de información.
Esto se vincula con la protección o tutela de la equiparación de armas y oportunidades entre los contrincantes del acto eleccionario. Corresponde recordar que para que queden garantizadas condiciones de competencia política auténtica es indispensable asegurar que las organizaciones participantes en una elección estén en libertad e igualdad de oportunidades para acceder al electorado[4], aspecto que no se encuentra exento de dificultades, máxime en estas latitudes.
Al respecto, se ha mencionado que en la actualidad, la legislación procura prevenir los factores susceptibles de alterar la libre expresión del sufragio -principio advertido tempranamente por el convencional Seguí- mediante la incorporación de regulaciones tendientes a asegurar la igualdad de oportunidades y resguardar la equidad en la contienda electoral[5]. Aquí es donde se cimienta en sustento de las restricciones en las campañas electorales, y como seguidamente se verá, en materia de publicidad de actos gubernamentales.
En este orden de ideas, el ordenamiento jurídico nacional se sirve de regular la denominada “publicidad de los actos de gobierno”. En efecto, el Artículo 64 quáter del C.N.E. (texto según Ley N° 27.504 –B.O. 31/5/2019-) prevé que “…Durante la campaña electoral la publicidad de los actos de gobierno no podrá contener elementos que promuevan o desincentiven expresamente la captación del sufragio a favor de ninguno de los candidatos a cargos públicos electivos, ni de las agrupaciones políticas por las que compiten”. Es aquí donde se insertan las restricciones o vedas electorales, atento a que, el segundo párrafo del artículo citado estipula que “…Queda prohibido durante los veinticinco (25) días anteriores a la fecha fijada para la celebración de las elecciones primarias, abiertas y simultáneas, y la elección general, la realización de actos inaugurales de obras públicas, el lanzamiento o promoción de planes, proyectos o programas de alcance colectivo y, en general, la realización de todo acto de gobierno que pueda promover la captación del sufragio a favor de cualquiera de los candidatos a cargos públicos electivos nacionales, o de las agrupaciones por las que compiten”.
La regulación vigente -de reciente aparición- ha extendido el período de “veda”, el cual se ceñía a los quince (15) días anteriores a la celebración de la elección, sea P.A.S.O. o general[6].
La transgresión de dichas obligaciones hace disparar la figura delictiva consagrada en el Art. 133 bis del C.N.E. (incorporado por la Ley N° 25.610) el cual dispone lo siguiente: “Publicidad de actos de gobierno. Los funcionarios públicos que autorizaren o consintieran la publicidad de actos de gobierno en violación de la prohibición establecida en el artículo 64 quater, serán pasibles de inhabilitación de uno (1) a diez (10) años para el ejercicio de cargos públicos”.
4.- Ahora bien, sobre la base de las limitaciones consagradas en el Código Electoral y en la Ley que crea las P.A.S.O., es preciso analizar como aquellas se propagan en el desenvolvimiento de las contrataciones públicas, las cuales –huelga recordar- se enderezan a satisfacer necesidades de la comunidad.
El primer aspecto a señalar es la prohibición de celebrar “actos inaugurales de obras públicas”. A prima facie, es dable destacar que se trata de un concepto que no guarda analogía con ningún término o noción específica en la disciplina de los Contratos Públicos, lo cual implica que su alcance o extensión sean compatibilizados con la coyuntura o estructuración de cada contrato en particular. Así, entendemos que el supuesto fáctico que engloba esta restricción apunta a evitar la publicidad de actos referidos a la extensión de recepciones provisorias o definitivas en contratos de obra. Esto es así debido a que, si se hace una interpretación literal de la norma, únicamente quedarían englobadas las contrataciones que responden a la categoría de “contrato de obra pública” regulado por la Ley N° 13.064, el cual –a su vez- necesita la delegación expresa del Poder Ejecutivo para aplicar dicho régimen. Una hermenéutica semejante atentaría contra el espíritu de las restricciones que emergen del Código en la materia. Por ello, cualquier publicidad en torno a recepciones provisorias o definitivas de contrataciones de obra (ya sean principales, ampliaciones y/o adicionales) quedan bajo el ámbito de aplicación de ésta limitante.
En esta inteligencia, creemos que la restricción también se propaga a cualquier tipo de acto publicitario que propenda al aprovechamiento de tal situación para influir –eventualmente- en el electorado. Conteste a ello, entendemos que el impedimento a realizar “actos de inauguración” se propaga a evitar a apertura al tránsito o circulación de un camino o ruta sometido al régimen del Decreto-Ley N° 17.520/67 (Concesión de Obra Pública) o al de la Ley N° 27.328 (Contratos de Participación Público-Privada); la puesta en circulación de Unidades de Material Rodante, rodados o cualquier tipo de vehículos enderezados a cumplir una función esencial o servicio público; o hasta inclusive, la recepción en Aduana de Destino (puertos, aeropuertos) de elementos provenientes del extranjero (Ej.: maquinaria pesada, buques, aviones, helicópteros, unidades de material rodante para el servicio ferroviario, etc.).
También, conforme a la laxitud e imprecisión del término, el impedimento publicitario temporal debe ser ampliado a cualquier supuesto de conclusión o recepción parcial (de carácter provisorio o no) contractual. Teniendo en cuenta es posición, no deberían ingresar dentro de los márgenes publicitarios de la campaña electoral de los gobiernos de turno inauguraciones de sectores o partes de una obra (esto se da habitualmente en infraestructuras de un volumen considerable) o difusiones de entregas parciales de elementos que conforman el objeto de adquisición de bienes.
Ante estas prohibiciones, se disparan algunas inquietudes: ¿Ante esta coyuntura quedan virtualmente paralizadas las contrataciones del Estado? ¿Resulta legalmente viable concluir una contratación pública durante la veda de publicidad de actos de gobierno?
En este sentido, entendemos que la limitación únicamente se circunscribe a la publicidad en sentido “electoral”, es decir, aquella que tiene como objetivo la captación de potenciales votos en el marco de la campaña electoral. Conteste a ello, desde nuestra óptica, resultaría lícito celebrar la conclusión de un contrato (Ej.: recibir la entrega parcial o total de bienes que conforman el objeto de una contratación de suministro; firmar un acta de recepción provisoria o definitiva) sin realizar actos enderezados a publicitar dicha gestión, la cual tendrá –como puede colegirse- una indubitable intención electoral. Esto no implica, desde ya, que la extinción del objeto del contrato (ya sea por su cumplimiento parcial o total) quede exento de la publicidad impuesta por la normativa vigente en materia de contrataciones. De acuerdo a ello, en otro aspecto vinculado con la contratación pública, entendemos que podría realizarse el rescate o revocación por oportunidad mérito o conveniencia de un contrato (medidas que suponen la extinción anticipada de un contrato) evitando anunciar dichas medidas –en el período restrictivo- a fin de capitalizarlas electoralmente[7], sin perjuicio de cumplimentar con las exigencias de publicidad que estipula el régimen de contratos de la administración[8].
La tensión entre el principio de transparencia y las restricciones de publicidad por razones electorales se advierte con mayor nitidez cuando se intenta justificar o eludir las exigencias de la veda electoral en etapas del procedimiento contractual diferentes a los llamados “actos de inauguración”. En este sentido, la última parte del ya citado Artículo 64 quáter ofrece un ensanchamiento tal que –no obstante su loable cometido- puede obstruir el normal desenvolvimiento de los procedimientos de selección. No puede dejar de recordarse que cualquier contratación pública debe estar guiada por el principio de razonabilidad, eficiencia y eficacia (Conf. Art. 3 inc.a del Decreto N° 1023/2001), y por tal motivo, dicha regla no debe soslayarse al momento de analizar las limitaciones que provienen del derecho electoral.
Para superar esta aparente contradicción, consideramos que es preciso discernir entre la actividad que deben desplegar los funcionarios involucrados en el proceso de contratación (los cuales se encuentran sometidos a responsabilidades de la más variada índole), con la labor partidaria o proselitista que se realice (ya sea por los mismos funcionarios o por otros) utilizando o valiéndose de los diversos hitos del procedimiento de selección. De acuerdo a lo expuesto, con sustento en lo previsto en el Art. 45 del Anexo del Decreto N° 1030/2016 consideramos que las publicaciones en los medios oficiales de las diversas etapas de la contratación (lanzamiento de llamados con fijación de acto de apertura, emisión de circulares, prórrogas de fechas de apertura. Dictámenes de preadjudicación, adjudicaciones, perfeccionamiento de contratos, ampliaciones, multas, sanciones, extinción del contrato) no deberían considerarse como supuestos que infringen la restricción señalada por el C.N.E.
Sobre este punto, no compartimos el criterio que viene sosteniendo la Secretaría de Medios de la Jefatura de Gabinete de la Nación[9] por el cual se ha entendido que la veda en materia de publicaciones rige para hacer efectiva la difusión de llamados a licitación, circulares o prórrogas en medios gráficos (diarios). Si bien la publicación en diarios de tirada nacional no aparece como un recaudo ineludible para las contrataciones alcanzadas por el Decreto N° 1023/2001 (es decir, los entes que integran el Art. 8 inc. a de la Ley de Administración Financiera N° 24.156), muchas reparticiones del Sector Público Nacional –como por ejemplo, las empresas y sociedades del Estado- contemplan como exigencia en la materia, la difusión a través de Diarios de tirada nacional. Conteste a ello, debe recordarse que los medios oportunamente elegidos para realizar la publicidad no pueden ser posteriormente discontinuados o modificados[10], lo cual significa que, en caso de no poder realizar la publicación por las vías que se optaron originalmente, el procedimiento de selección quede virtualmente suspendido, con las gravosas consecuencias que ello genera[11]. Si bien la difusión por medios gráficos se encuentra en franca retirada (principalmente en lo que atañe a su obligatoriedad), un temperamento semejante constituye una obstrucción para el normal desarrollo de los procedimientos.
En cambio, entendemos que se encuentran englobados dentro de la prohibición cualquier tipo de acción que propenda a la difusión o publicidad de cualquier hito del procedimiento contractual, realizado con fines proselitistas. A modo de ejemplo, quedarían alcanzadas por la restricción actos públicos, propagandas, videos (difundidos por cualquier tipo de medio, incluyendo a los formatos digitales) que hagan mención al cumplimiento (y potenciales ventajas) de las diversas etapas de la contratación[12].
5.-Sin embargo, los escenarios de conflictividad adquieren ribetes aún más complejos, además de los que ya se mencionaran en el punto anterior.
La publicidad acerca de contrataciones ya culminadas (es decir que ya se encuentren “inauguradas” en los términos de la normativa) o que se encuentren en proceso de ejecución (sin hallarse culminadas por los mecanismos exigidos para cada tipo contractual). Bajo este prisma, el Art. 64 quáter plantea el escenario de impedir al Poder Ejecutivo la emisión de publicidades que contengan elementos que promuevan expresa o implícitamente la captación del voto, sin perjuicio de lo apuntado en el acápite anterior.
A partir de lo expuesto, se ha señalado que resulta “…indispensable que se proteja y garantice el ejercicio de la libertad de expresión en el debate político que precede a las elecciones de las autoridades estatales que gobernarán un Estado (…) El debate democrático implica que se permita la circulación libre de ideas e información respecto de los candidatos y sus partidos políticos por parte de los medios de comunicación, de los propios candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión y brindar información”[13].
No obstante ello, no son desconocidas las complejas interrelaciones entre la difusión de los actos de gobierno, mediante publicidad oficial, y los otros principios constitucionales antes señalados, de libertad de expresión e igualdad de oportunidades en las contiendas electorales[14]. En este sentido, la Cámara Nacional Electoral se ha servido de destacar la dificultad que representa determinar la posible influencia de un mensaje sobre la voluntad de los destinatarios y el consiguiente desafío de trazar la forzosamente lábil línea divisoria entre los mensajes prohibidos por la ley y aquellos que no lo están[15]. Conteste a ello, la judicatura ha mostrado su preocupación sobre estos aspectos, principalmente, en la causa “Fútbol para Todos”[16](Fallos CNE 4734/11) en donde se destacó que la publicidad estatal no puede ser propaganda encubierta de quienes controlan el gobierno o de sus intereses, ni debe ser utilizada para la estigmatización de sectores opositores o críticos del gobierno. Debido a ello, en los procesos electorales, se recomendó que los Estados establezcan normas que regulen la suspensión de la publicidad por un tiempo razonable durante las campañas políticas y los comicios, salvo en casos en los que exista un deber legal de informar o una emergencia sobre la cual es necesario comunicar cierto mensaje[17].
En estas condiciones, entendemos que la compatibilización entre las dos cuestiones en pugna (la celeridad y continuidad de los procesos de compra[18], con la restricción o veda electoral) debe ser zanjada a través de la aplicación estricta de los carriles de publicidad establecidos en la normativa de contrataciones vigente. Cualquier desvío, quedará englobado en las restricciones que emanan del derecho electoral, disparándose las responsabilidades que correspondan. Esto es así debido a que la publicidad estatal no puede ser propaganda encubierta de quienes controlan el gobierno o de sus intereses, ni debe ser utilizada para la estigmatización de sectores opositores o críticos del gobierno”[19].
6.- El derecho comparado ofrece diversas soluciones a la problemática que venimos abordando. Es el caso de España, por se optó por prohibir la difusión de «campañas institucionales» por parte de los poderes públicos, durante todo el período que media entre la convocatoria electoral y la celebración de los comicios, con las únicas excepciones previstas en relación con la información sobre la inscripción en las listas del censo electoral, la fecha de la votación, el procedimiento para votar, así como las que puedan resultar imprescindibles para la salvaguarda del interés público o para el correcto desenvolvimiento de los servicios públicos[20].
Por su parte, Italia prohibió a todas las administraciones públicas desarrollar actividades de comunicación desde la convocatoria a los comicios hasta la culminación de la jornada electoral, con excepción de las que se realizaran de modo impersonal y que fueran indispensables para la consecución de sus funciones[21].
México, a través de su última reforma constitucional, incorporó en su art. 41, fracción III, apartado C una previsión según la cual “…durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y locales y hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial, deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales y estatales, como de los municipios, órganos de gobierno del distrito federal, sus delegaciones y cualquier otro ente público. Las únicas excepciones a lo anterior serán las campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia”.
Finalmente, en Colombia la Ley 996 del año 2005 denominada “Ley de Garantías Electorales” avanza un poco más allá que los regímenes mencionados con anterioridad, principalmente, en lo que atañe a la limitación en materia de contrataciones públicas. La primera restricción establece que, durante los cuatro meses anteriores a la fecha para las elecciones presidenciales y hasta que la segunda vuelta de las mismas haya tenido lugar, si es del caso, se prohíbe la contratación estatal mediante la modalidad de contratación directa por parte de todos los entes del Estado. La limitación restante, implica que, durante los cuatro meses anteriores a la fecha para la realización de cualquier elección, los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades públicas descentralizadas del orden territorial, tienen prohibida la celebración de convenios o contratos interadministrativos (estos son contratos celebrados entre entidades estatales) para la ejecución de recursos públicos.
III.- El funcionamiento de los Partidos Políticos y su relación con la contratación pública.-
7.-El otro punto a examinar en estas breves líneas, se emparenta con el desenvolvimiento o vida de los partidos políticos y su impacto en los regímenes de contratación pública.
Conteste a ello, los Partidos Políticos en la República Argentina –en su calidad de personas públicas no estatales- no se encuentran sujetos a ninguna directriz o regla específica en lo que atañe al modo en el cual deban celebrar sus contrataciones. En efecto, el Art. 4 de la Ley N° 23.298 estable que “Los partidos políticos pueden adquirir derechos y contraer obligaciones de acuerdo con el régimen dispuesto por el Código Civil y por las disposiciones de la presente ley”.
La situación en nuestro país es distinta, por ejemplo, en relación a lo que ocurre en otros países. Si bien la Directiva 2014/24 de la Unión Europea (en la cual se establecen las directrices sobre Contrataciones Públicas) no obliga a incluir dentro de su ámbito de aplicación a los Partidos Políticos[22], muchos país de sus integrantes han optado por darle un matiz “público” a las contrataciones celebradas por aquellos Entes[23].
La nueva Ley de Contratos Públicos de España -LCP- (Conf. 9/2017) ha incluido en el seno de su copiosa regulación a los Partidos Políticos. En este sentido, dentro del ámbito subjetivo de aplicación (Conf. Art. 3.4 de la LCP) se hayan las contrataciones celebradas por los Partidos Políticos, las cuales deberán ajustarse a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y de la confidencialidad cuando sea procedente, debiendo adoptar en sus regulaciones o instrucciones internas aquellas directrices.
No obstante la sujeción exclusiva -a priori- al derecho privado de las contrataciones que celebran los Partidos Políticos, si se observa una estrecha vinculación entre los proveedores o contratistas del Estado y el financiamiento de los partidos, que -por mandato constitucional y legal- se encuentra sometido a una estricta (cuanto menos desde el prisma del deber ser) regulación.
En este orden de ideas, la normativa vigente es categórica al momento de determinar quienes se encuentran vedados de aportar con el sostenimiento económico de los Partidos. Conteste a ello, el Artículo 15 inciso c) de la Ley N° 26.215 (texto según Ley N° 27.504) consagra que los partidos políticos no podrán aceptar o recibir, directa o indirectamente, ni tampoco se permitirán como aportes privados al Fondo Partidario Permanente, las Contribuciones o donaciones de permisionarios, empresas concesionarias o contratistas de servicios u obras públicas o proveedores de la Nación, las provincias, los municipios o la Ciudad de Buenos Aires.
Recientemente[24], el Decreto N° 443/2019 reglamentó la disposición mencionada del siguiente modo:
“Se entenderán comprendidas en el inciso c) del artículo 15 de la Ley N° 26.215 y sus modificatorias, quienes, al inicio de la campaña, en los términos establecidos en el artículo 64 bis del CÓDIGO ELECTORAL NACIONAL, aprobado por la Ley Nº 19.945 (t.o. por el Decreto Nº 2135 del 18 de agosto de 1983) y sus modificatorias, sean:
- Permisionarios de la Nación, las provincias, los municipios, o la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES;
- Empresas concesionarias de obra pública de la Nación, las provincias, los municipios, o la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES;
- Empresas concesionarias de servicios públicos de la Nación, las provincias, los municipios, o la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES;
- Empresas contratistas de obra pública de la Nación, las provincias, los municipios, o la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES;
- Empresas contratistas de servicios públicos de la Nación, las provincias, los municipios, o la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES;
- Proveedores de la Nación, las provincias, los municipios, o la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES”.
Las precisiones que realiza la norma reglamentaria permiten extraer algunas conclusiones, la cuales –como se verá- podrán conducir a algunas polémicas. De acuerdo a ello, el Decreto le atribuye un recaudo temporal a la prohibición establecida por la ley, atento a que, estatuye que la restricción prevista dependerá que las empresas que revistan las condiciones que se desarrollan en los diversos incisos deban existir al momento de iniciarse la “campaña electoral”.
En este entendimiento, consideramos saludable (más allá de no hallarse aclarado en la normativa) la mención genérica de “empresa” a lo largo de los incisos de la reglamentación, puesto a que, además de abarcar a las personas humanas o jurídicas, también ingresarían en este concepto las Uniones Transitorias de Empresas (U.T.E.) y los Consorcios[25], que no obstante carecer de personería, si se erigen como vehículos válidos para participar y ejecutar un contrato público. De este modo –entendemos- se pretende evitar la burla de las restricciones que emanan de la Ley amparadas en una posible interpretación literal, lo cual pudiera haberse dado si se hacía alusión al vocablo “personas”.
Sin entrar en la discusión acerca de la naturaleza jurídica (o más bien contractual) del permiso, consideramos atinada su inclusión, en función de las trascendentales actividades económicas que se brindan a través de aquella figura. Por citar algunos ejemplos, a nivel nacional y bonaerense, el servicio público de transporte de pasajeros terrestre (micros, colectivos) es prestado mediante el otorgamiento de permisos.
Acerca de los alcances del inciso tercero, estimamos que –más allá de mencionar únicamente a la técnica de la “concesión”- se encuentran incluidos otros títulos habilitantes (Ej.: licencias)[26] para otorgar servicios públicos. Sin embargo, podrían darse-por la laxitud de la norma- algunos supuestos por demás híbridos o vidriosos. El servicio de remis o taxi es considerado como “servicio público”[27] en las diversas regulaciones locales, pero el título habilitante no se otorga mediante la figura de la concesión. Sin embargo, siguiendo la finalidad que pareciera perseguir la norma, se encontrarían englobados en dicha prohibición[28].
A conclusiones similares es posible arribar, sin perjuicio del silencio de la norma, al examinar el inciso 2. En este sentido, dentro de las concesiones de obra pública se encontrarán incluidos los contratistas de los contratos de participación público privada, regulados por la Ley N° 27.328[29].
Como fuera mencionado en el acápite anterior, entendemos que la alusión “obra pública” que efectúa el inciso 4 no debe quedar circunscripta a las contrataciones que apliquen la Ley N° 13.064, sino que –por el contrario- la restricción debe ser extendida a todos aquellas empresas que celebren contratos de obra con el Estado
Las dificultades interpretativas, desde nuestra óptica, pueden configurarse en los supuestos que se regulan en los últimos incisos de la reglamentación. Conteste a ello, el Decreto N° 443/2019 realiza una extensión de la prohibición a personas que no contratan en forma directa con el Estado en su inciso quinto, al incluir en el margen de las prohibiciones de financiamiento a los “contratistas” de servicios públicos. Hablamos de “extensión”, de debido a que, por el texto del inciso 3, aquí no se está haciendo referencia a la empresa que tiene a su cargo la obligación de prestar el servicio, sino que pareciera que se propagaría a aquellas personas que adquieren la calidad de “contratista” de aquellas empresas. Si bien no es desconocida la aplicación de normas de derecho público a relaciones que parecieran hallarse exclusivamente alcanzadas por el derecho privado (un fenómeno semejante se produce en la normativa del compre nacional[30]), la hipótesis que se regula en el decreto aparece sumamente indeterminada, creándose un halo de incertidumbre muy pronunciado respecto a quienes serían los que adquieren la calidad de “contratistas” en los términos del inciso[31].
Finalmente, la inclusión genérica que realiza el inciso 6° del Decreto reglamentario podría ser pasible de algunas precisiones. En primer lugar, no se encuentra aclarado el modo en el cual se adquiere la calidad de “proveedor”. En líneas generales, para lograr la adjudicación de un contrato que celebra el Estado, es necesario hallarse inscripto en los denominados “Registros de Proveedores”[32]. Ahora bien, la normativa no distingue (no obstante el parámetro temporal anteriormente mencionado) si la restricción alcanza a todas aquellas empresas o personas que adquieren la calidad de “proveedores” –realizando las inscripciones que estipule cada régimen normativo-, o si únicamente la prohibición abarca a aquellos proveedores que se encuentren contratando con el Estado al momento de iniciar la campaña electoral. Entendemos que esta no es una cuestión de menor importancia, a raíz del impacto en la economía que poseen las contrataciones públicas, el cual se traduce en la proliferación de una cantidad importante de proveedores.
La otra vicisitud que se genera en el último inciso es la amplitud del término “proveedores del Estado”. Esto obedece a que, cuanto menos inicialmente, podrían generarse dudas acerca de si dentro de aquel concepto, quedan englobadas -por ejemplo- las entidades empresariales o societarias del Estado. Al no precisar o utilizar el término “Sector Público” (como si se hace a nivel nacional y bonaerense[33]), el ensanchamiento mencionado podría ocasionar algunas tensiones.
8.- La transgresión de las prohibiciones explicadas anteriormente conlleva a la potencial aplicación de las sanciones previstas en la normativa de financiamiento de Partidos Políticos. En tal inteligencia, el Artículo 66 de la Ley N° 26.215 prevé la aplicación de multa de igual monto que la contribución o donación y hasta el décuplo de dicho monto, la persona humana o jurídica que efectuare donaciones a los partidos políticos en violación a las prohibiciones que establecen los artículos 15, 16, 16 bis y 44 bis del mencionado texto legal.
Las sanciones estipuladas en la norma no revisten la calidad de delitos, sino que, de acuerdo a la remisión que realiza el 71 de la Ley al Capítulo III del Título VI del Código Electoral Nacional, su naturaleza jurídica queda asimilada a una “falta electoral”. Esta apreciación, como se verá inmediatamente, es transcendental para determinar si las transgresiones al régimen de financiamiento de partidos políticos pueden configurar causales de inhabilidad o inelegibilidad para contratar.
Conteste a ello, a diferencia de lo que acontece en España[34], puede observarse que la violación a las restricciones que estipula no aparece como un impedimento para contratar con el Estado, o como un acontecimiento que pueda dar lugar a una penalidad o sanción en la ejecución de un contrato. En efecto, ni en el Decreto Delegado N° 1023/2001 ni en su reglamentación se encuentra prevista que la comisión de los actos prohibidos por la Ley de Financiamiento de Partidos Políticos tenga consecuencia alguna en las contrataciones que celebra el estado[35]. Asimismo, por la naturaleza de las sanciones (las cuales no se erigen como delitos) su eventual firmeza, tampoco podría configurar una causal que determine su exclusión anterior o sobreviniente en un proceso contractual.
Para garantizar los cometidos perseguidos por la legislación de financiamiento, estimamos que ex lege ferenda esta cuestión merecería ser compatibilizada con los regímenes de contrataciones, a fin de desalentar las prácticas que se encuentran vedadas por la normativa vigente. En consecuencia, la firmeza de las multas a aplicar por la Justicia Electoral podrían decantar en penalidades o sanciones para los contratistas involucrados.
[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), “Canese, Ricardo c. Paraguay” sentencia del 31 de agosto de 2004, párrafo 88.
[2] Ampliar en LAUGA, Martín – GARCÍA RODRÍGUEZ, Juan I. “La campaña electoral: Publicidad. Propaganda. Período. Restricciones”, en NOHLEN, Dieter – ZOVATTO, Daniel – OROZCO, Jesús – THOMPSON, José (compiladores) “Tratado de derecho electoral comparado de América Latina”. Fondo de Cultura Económica. México. Año 2007.
[3] Conf. Art. 39 de la Ley N° 26.571 (texto según Ley N° 27.504).
[4]NOHLEN, Dieter “Sistemas electorales y partidos políticos”. 3era. Edición. Fondo de Cultura Económica. México. Año 2004. Pág. 16 y ss.
[5]Cám. Nac. Electoral, fallos 3181/03; 3216/03; 3352/04; 3532/05; 3584/06 y 3751/06, entre otros.
[6] Conf. Art. 64 quáter (texto según Art. 93 de la Ley N° 26.571, B.O. 14-12-2009).
[7] Piénsese el anuncio de un hipotético caso de “nacionalización”, el cual puede quedar englobado tanto en la figura del rescate, revocación por oportunidad mérito o conveniencia, o hasta inclusive, por razones de ilegitimidad.
[8] El Decreto N° 1030/2016 estipula lo siguiente: “ARTÍCULO 47.- DIFUSIÓN. Las jurisdicciones o entidades contratantes, por intermedio de sus respectivas unidades operativas de contrataciones, deberán difundir en el sitio de internet de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES o en el sitio del sistema electrónico de contrataciones, la siguiente información: a) La convocatoria para recibir observaciones de los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares, junto con el respectivo proyecto. b) La convocatoria a los procedimientos de selección, junto con el respectivo pliego de bases y condiciones particulares. c) Las circulares aclaratorias o modificatorias de dichos pliegos. d) Las actas de apertura de las ofertas. e) Los cuadros comparativos de ofertas. f) La preselección en los procedimientos de etapa múltiple. g) El dictamen de evaluación de las ofertas. h) Las impugnaciones planteadas por los oferentes contra el dictamen de evaluación de las ofertas. i) La aprobación del procedimiento de selección, adjudicación, la declaración de desierto o fracasado, o la decisión de dejar sin efecto un procedimiento de selección. j) Las órdenes de compra, venta o los contratos. k) Las solicitudes de provisión, en los casos de orden de compra abierta. l) Los actos administrativos y las respectivas órdenes de compra por las que se aumente, disminuya o prorrogue el contrato. m) Los actos administrativos firmes por los cuales las jurisdicciones o entidades hubieran dispuesto la aplicación de penalidades a los oferentes o adjudicatarios. n) Las cesiones de los contratos. o) La revocación, suspensión, resolución, rescate o declaración de caducidad. La información de las etapas consignadas en este artículo deberá difundirse cualquiera fuera el tipo de procedimiento de selección elegido, salvo que expresamente se dispusiera lo contrario en el Decreto Delegado N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios o en el presente reglamento”.
[9] El Decreto Nº 984/2016 (con las modificaciones del Decreto Nº 978/2016) establece que “…Las campañas institucionales de publicidad y de comunicación, así como el correspondiente servicio publicitario creativo, arte y producción gráfica y audiovisual que realice la ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL, el Banco de la Nación Argentina y sus empresas vinculadas, y los demás organismos comprendidos en el artículo 8º de la Ley Nº 24.156, cualquiera fuera su fuente de financiamiento, deberán realizarse o contratarse conforme a las disposiciones del presente decreto”. Los entes alcanzados deberán encomendar la realización de las campañas institucionales de publicidad y de comunicación a la SECRETARÍA DE COMUNICACIÓN PÚBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, la que las efectivizará mediante las siguientes opciones: a) Con sus equipos de profesionales y recursos técnicos; b) Mediante la utilización de los recursos del organismo o empresa originante; c) Mediante la Agencia TELAM SOCIEDAD DEL ESTADO, en su carácter de “Agencia de Planificación Publicitaria; d) A través de una unidad organizativa perteneciente a cualquier organismo comprendido en el artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias, bajo su supervisión; o e) Mediante la contratación de un servicio creativo o de producción externo. El proceso descripto en este Decreto es complementado por la Resolución Nº 5473/2018.
Cabe también recordar que los Decretos Nros. 2219 del 6 de julio de 1971 y 56 del 10 de enero de 1975, establecieron para la totalidad de los órganos estatales integrantes de la Administración Central, la obligatoriedad de contratar su publicidad por intermedio de la agencia TELAM SOCIEDAD ANONIMA y sus predecesoras. Al respecto, en virtud del artículo 2º del Decreto Nº 993 del 30 de agosto de 1996 se dispuso que los organismos y entidades de la esfera del PODER EJECUTIVO NACIONAL debían abstenerse de realizar propaganda y publicidad, canalizando cualquier iniciativa en tal sentido a través de la ex SECRETARIA DE PRENSA Y DIFUSION de la PRESIDENCIA DE LA NACION.
[10] Ha sido casi unánime la posición de los organismos asesores acerca de los efectos que acarrea la vulneración de los canales de publicidad. En este sentido, la violación o el incumplimiento de los recaudos de publicidad (ya sea por no realizar las publicaciones en forma simultánea o por soslayar la difusión en algún sitio prefijado o utilizado desde el inicio del lanzamiento de la contratación) han dado lugar a la revocación del procedimiento de selección por razones de ilegitimidad (Conf. Dictámenes ONC 114/2015, 4/2016; PTN 260:56).
[11] El principal problema radica, en contextos inflacionarios como los que padece Argentina, en los valores indicativos o de referencia que se tuvieron en consideración para encuadrar las contrataciones, y que a su vez, serán tomados como referencia al momento de decidir la adjudicación.
[12] En particular, sería un supuesto que transgrede la prohibición anunciar por acto público (sea o no cadena nacional) el llamado a una licitación o la comunicación de la adjudicación o perfeccionamiento de un contrato por los mismos medios.
[13] CIDH, op., cit., párrafo 90.
[14]Cám. Nac. Electoral, “Asociación por los Derechos Civiles y otros s/acción de amparo c/Estado Nacional” (Expte. N° 5307/12 CNE); Fallos CNE 5053/2013.
[15]Cám. Nac. Electoral, fallos CNE 3181/03 y 4734/11.
[16] Dicho programa, por la cual se televisaban los partidos de fútbol de primera división por el canal oficial del Estado Nacional. El mismo, fue creado por la Decisión Administrativa N° 221/2009 y posteriormente derogado por la Decisión Administrativa N° 150/2017.
[17] Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, Informe Anual 2010, 7/3/2011, pág. 354.
[18] Estas premisas se encuentran ínsitas en el principio de eficiencia y eficacia de la contratación pública (Conf. Art. 3 inc. a, Decreto Delegado N° 1023/2001). Sobre esta temática, ampliar en NIELSEN, Federico, “La razonabilidad y la eficiencia como principios generales de la contratación administrativa”, en AA.VV. “Cuestiones de Contrataciones Administrativas en homenaje a Julio Rodolfo Comadira”. Ed. RAP. Buenos Aires. Año 2007. En el ámbito nacional, la Oficina Nacional de Contrataciones ha tratado al principio de eficiencia en sus Dictámenes Nros. 899/2012, 933/2012, 453/2013, 114/2015, 243/2015, entre otros.
[19] Ídem cita anterior.
[20] Conf. Ley 29/2005, art. 10 y Ley 5/1985
[21] ASTUDILLO, Cesar “El nuevo sistema de comunicación política en la reforma electoral de 2007”, en “Estudios sobre la reforma electoral 2007”, TRIFE, México, 2007, pág. 142.
[22] El considerando 29 de la Directiva menciona expresamente que “Es conveniente recordar que la presente Directiva solo se aplica a los poderes adjudicadores de Estados miembros. Por consiguiente, los partidos políticos en general no están sometidos a sus disposiciones al no tratarse de poderes adjudicadores. Sin embargo, puede darse el caso, en algunos Estados miembros, de partidos políticos que se incluyan en el concepto de organismos de Derecho público”.
[23]Han existido antecedentes en los proyectos que precedieron a la Directiva de 2014 sobre la extensión del régimen de los contratos públicos a los Partidos Políticos. Al respecto, ver BERNAL BAY, Miguel Ángel “Los partidos políticos y la normativa sobre contratos públicos”, Observatorio de Contrataciones Públicas España, disponible en http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.84/relcategoria.121/relmenu.3/chk.416e475a11b8f8dfca9a32da3f0f600a; ESTEVE PARDO, José “La extensión del Derecho público. Una reacción necesaria”, Revista de Administración Pública España. Núm. 189.Págs. 11-40.
[24] B.O. 1°/7/2019.
[25] Conf. Arts. 1463 a 1478 del Código Civil y Comercial de la Nación.
[26] En el marco regulatorio del Gas (Ley N° 24.076) el título habilitante para otorgar el servicio público de transporte o distribución de gas es la Licencia. Lo mismo ha ocurrido en materia telefónica,
[27] ROSATTI, HORACIO “Tratado de Derecho Municipal”. Ed. Rubinzal Culzoni. Año 2012. Tomo I. Pág. 445.
[28] Teniendo en cuenta la propagación del régimen nacional por imperio de la Ley N° 15.262, es una cuestión a tener en consideración, debido a que, esto impediría que cualquiera que detente un título habilitante para el servicio de remis o taxi se vería impedido de realizar aportes a cualquier entidades partidaria. Este aspecto podría tener bastas implicancias a nivel municipal.
[29] Conf. Art. 2 de la Ley N° 27.328.
[30] Conf. Art. 1 inc. c) de la Ley N° 27.437.
[31] Llevando la interpretación de la norma a términos extremos, el mecánico que realiza trabajos de mantenimiento a un automóvil que oficia legítimamente como taxi, podrían quedar englobado en la prohibición.
[32] A nivel nacional, esto se configura con la inscripción en el Sistema de Información de Proveedores (SIPRO) el cual es manejado por la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES (ONC).
[33] La Ley N° 13.767 reproduce una técnica similar a la Ley Nacional N° 24.156.
[34] La LCP establece en su Art. 71 lo siguiente: “Prohibiciones de contratar. Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de (…) financiación ilegal de los partidos políticos”
[35] Conf. Art. 28 del Decreto n° 1023/2001, y Art. 68 del Anexo del Decreto N° 1030/2016.
