16 de agosto de 2019
LA DISRUPCIÓN Y LAS COMPRAS PUBLICAS
*Por Claudia Beatriz Deni, Magister en Derecho Administrativo de la Universidad Austral. Especialista en Contratos Administrativos de la Escuela del Cuerpo de Aboggados del EStado (ECAE) de la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN).
La Innovación en Compras Públicas(CP) nos enfrenta a retos que los operadores del derecho debemos afrontar, pues el derecho debe estar en constante cambio y adaptación en relación al interés público.
Es difícil delimitar qué es la innovación. Hay múltiples definiciones. Sí podemos dar rasgos y características para el acercamiento a su definición.
La Innovación es disrupción o sea una brusca y repentina ruptura de lo que existe. Su necesidad debería ser considerada como una exigencia de nuestro tiempo que debería concretarse progresivamente.
También presupone “algo”[1] de creatividad.
“………..lo que define el éxito de la innovación es la capacidad de llevar las ideas a la práctica, no simplemente el hecho de tener ideas”[2].
La innovación crea valor “a lo que está” y nos sirve como herramientas tanto en el ámbito de lo público y de lo privado para aportar soluciones a nuevos problemas.
Las ideas nacen de la realidad y mediante la creatividad podremos asociar algo que en otros tiempos no podrían estar unidas, también se podrá crear una idea nueva o de ideas ya existentes lograr asociarlas de manera que irrumpan en el mundo como algo totalmente novedoso.
Lo importante es ‘esquivar la mediocridad’ como diría Xavier Marcet[3] y no hacer algo, “por qué siempre se hizo así”.
Conforme a lo que hemos venido expresando podemos emplear la innovación en el derecho, con inspiración, “algo” de creación, con la elaboración estrategias, se darán soluciones nuevas siempre en el marco de la legalidad.
Argentina tiene un largo camino para andar y llegar a una política de innovación pues en otras latitudes[4] se han abierto rápidamente a dichos procesos mientras que nuestro país transita por sus primeros pasos.
Para ello se hace imprescindible que la legislación argentina posibilite la innovación en las compras públicas mediante un marco regulatorio de las compras públicas innovativas (CPI)y no mediante alguna que otra norma que tímidamente pueda permitirnos inferir qué hay en ellas innovación.
La iniciativa privada (artículo 201 del derogado Decreto N° 893/2012 o artículo 25 del Decreto N° 1030/16, que consiste en propuestas novedosas u originales que implicaban una innovación tecnológica o científica con elementos de viabilidad jurídica, técnica y económica del sector privado); los pre-pliegos como Herramientas consultivas que consisten en consultas se realizan de manera formal y se publica un pre-pliego sobre el que los proveedores pueden hacer observaciones o sugerencias, y propuestas innovativas y participativas y numerosos ejemplos, serán abordados en otras publicaciones pero empezaremos a citar en este primer artículo los contrataos de PARTICIPACIÓN PUBLICA PRIVADA (PPP) y la innovación.
En 2016 se sancionó la ley de CONTRATO DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA, N° 27.328 (B.O. 30 de nov de 2016)[5].
La misma representó un avance en cuanto a innovación.
Su dictado obedeció a que “En Argentina es tan importante la necesidad de capital, tecnología, gestión y recursos para satisfacer el déficit de inversión en infraestructura que ni el sector público ni el privado pueden, por sí solos, resolver un problema de semejante magnitud.Es por ello que fue tomando fuerza la necesidad de encontrar nuevas formas de asociación entre ambos sectores para potenciarse y materializar la inversión adecuada, y es aquí donde entra en escena la participación público privada……” “….En líneas generales, PPP implica, previa acreditación de interés público, la prestación de manera directa de un servicio al sector público por parte de una empresa privada, mediante un contrato que puede incluir el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de una infraestructura o proyecto…..”[6]
Esta ley respalda la flexibilidad contractual de cada proyecto que se estructura según las necesidades ya que no hay un solo contrato tipo como en otras leyes por ej. en la ley N° 13.064 o en la ley de Concesión de Obras Públicas N° 17.520.
Es ponderable que nuestro país apelara a la flexibilidad contractual pública de manera tal que se adaptara a cualquier objeto de contrato con amplias libertades entre las partes.
Cabe decir que nuestra ley además es distinta a las que existieron o existen en otras latitudes o intentos nacionales que no resultaron exitosos como los decretos Nros. 1299/2000 y 967/2005 y todo ello le agrega un “plus” de innovación.
La ley de PPP generó confianza ya que una vez presentado el proyecto, participaron sindicatos, estudios jurídicos, las cámaras argentinas de la construcción, entidades bancarias etc lo que dio un alto grado de participación y consenso.
Esta ley no solo esta referida a infraestructura, sino su ámbito de aplicación es amplio ya que es también para servicios y o actividad. Implementó una alternativa distinta ante la falta de financiación del Estado argentino en interés público.
Hay también un reparto de riesgos, los que son distribuidos entre el privado y el Estado según quien puede hacerles frente lo que las aleja más de los contratos tal como los hemos conocido. Este reparto Es una visión nueva en nuestro derecho distinta la forma tradicional.
“Es importante destacar que se entiende por riesgo cualquier factor, evento o influencia que amenaza la finalización de un proyecto, ya sea en términos de plazos, costos o calidad comprometidos.La Ley N° 27.328 establece en su artículo 9, inciso b, que los contratos de participación público privada deberán contener “(…) el equitativo y eficiente reparto de aportes y riesgos entre las partes del contrato, contemplando al efecto las mejores condiciones para prevenirlos, asumirlos o mitigarlos, de modo tal de minimizar el costo del proyecto y facilitar las condiciones de su financiamiento, incluyendo, entre otras, las consecuencias derivadas del hecho del príncipe, caso fortuito, fuerza mayor, alea económica extraordinaria del contrato y la extinción anticipada del contrato (…)”……..para lograr el éxito de un proyecto de PPP es una adecuada distribución de los riesgos en el proyecto, esto es, la asignación de riesgos a la parte que se encuentra en mejores condiciones de mitigarlos o manejarlos…….” La asignación de riesgos del proyecto debe realmente ser equilibrada, ya que transferirle su totalidad al contratista privado exigiría una tasa de retorno por su inversión muy elevada, lo que incrementaría el costo social de los proyectos e implicaría que el proyecto no sea financieramente viable”.[7]
Ahora bien, la distribución de riesgos del proyecto dependerá también de la capacidad y disposición del contratista para asumirlos, lo que a su vez depende de su estructura, organización y solvencia y de si los riesgos en cuestión son aceptados regularmente en el mercado.
“Las maneras por las que los riesgos pueden asignarse son, básicamente, las siguientes: (i) que el riesgo sea retenido total o parcialmente por la autoridad contratante; (ii) que el riesgo sea transferido total o parcialmente a –y mantenido por- la sociedad de propósito específico encargada de llevar adelante el proyecto; o (iii) que los riesgos sean transferidos a la sociedad de proyecto para ser luego reasignados a terceros mediante la contratación de seguros, el traslado del riesgo de modo “espejo” al subcontratista o a través de garantías del sponsor del proyecto”[8].
También permite que Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o los municipios tengan participación, podrán también celebrar contratos de participación público-privada en carácter de contratistas, actuando en un marco de competencia e igualdad de condiciones con el sector privado (artículo 3).
Otro aspecto qué hay que ponderar y que es de gran importancia es no solo la novedad y flexibilidad son características de esta ley, sino el haber incluido criterios de sustentabilidad en la social y ambiental, y económica, detallados en los artículos 4°[9] y 5°[10], constituyendo así su acercamiento a las Compras Públicas Sustentables[11] que se basan en la incorporación de los tres criterios para garantizar la disponibilidad de bienes, obras y servicios para nuestra generación sin comprometer a las generaciones futuras[12].
Así especialmente establece que en miras al Interés público, habrá que ponderar la rentabilidad económica, y/o social; promover la inclusión social; incentivar nuevos puestos y fuentes de trabajo, planes d capacitación para los trabajadores; mecanismos de de solidaridad intrageneracional, intergeneracional e interregional; fomentar la participación directa o indirecta de pequeñas y medianas empresas; del desarrollo de la capacidad empresarial del sector privado; la generación de valor agregado dentro del territorio nacional y la provisión de nuevas y más eficientes tecnologías y servicios; Promover el desarrollo de aquellos proyectos que coadyuven a la preservación del medio ambiente y a la sustentabilidad económico, social y ambiental, todo ello conforme a la legislación vigente.
Refuerzan estos criterios el artículo 5° cuando preceptua que la contratante deberá promover la protección y cuidado ambiental adoptando las medidas de prevención, mitigación, sanción o compensación de los impactos negativos o adversos que eventualmente se ocasionen al ambiente. Agrega también que en la documentación contractual deberán especificarse las obligaciones que deberán recaer sobre cada una de las partes del contrato de participación público-privada y contener los mecanismos que aseguren el cumplimiento por parte de la contratista de todas las obligaciones, y para ello previo a la aprobación de la documentación contractual, deberá tomar intervención el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación.
También establece que se deberá promover la participación directa o indirecta de las pequeñas y medianas empresas y el fomento de la industria y trabajo nacional[13], los bienes y servicios tengan, como mínimo, un treinta y tres por ciento (33%) de componente nacional[14], considera el impacto socio ambiental que provocará el proyecto[15].
Lamentablemente nacieron en un momento de gran crisis económica en el país, lo que nos permite decir que al día de hoy no sabemos cuál será el destino de las PPP.
Los proyectos que estaban en la agenda gubernamental eran numerosos como ser, la construcción de la Oficina para el Estado Nacional, el Proyecto 01, la Construcción sistema de riego meseta intermedia, Provincia de Chubut, el Programa de Desarrollo de Viviendas (ProDeVi), los Complejos federales penitenciarios, proyectos en Transporte, comunicación y tecnología, energía, Interconexión eléctrica en 500kV – Etapa I – Río Diamante – Charlone, la Interconexión eléctrica en 500kV – Etapa II, y la Interconexión eléctrica en 500kV – Etapa III.
De todos ellos, solo se iniciaron los referidos a los seis (6) corredores viales que fueron adjudicados en mayo de 2018 y en marzo de 2019, la Secretaría de Gobierno de Energía del Ministerio de Hacienda (RESOL-2019-81-APN-SGE#MHA), llamó a licitación pública nacional e internacional con el objeto de contratar la interconexión eléctrica.
Aún no está todo dicho en cuento a los resultados que se obtendrán con estas PPP.
COLOFON.
Las PPP han sido un valioso intento, y un inestimable aporte en el ámbito de la innovación de compras públicas conforme ha sido mencionado. Pues bien, la flexibilidad y los objetivos innovadores que proponemos necesitan de una práctica sistemática como herramienta que además implican un cambio de paradigma para lo cual la capacitación, transparencia y participación de los sectores interesados que harán posible la innovación, solo resta “argentinos a las cosas”(Ortega y Gasset, 1939).
* CLAUDIA BEATRIZ DENI. ABOGADA. MAGISTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO DE LA UNIVERSIDAD AUSTRAL. ESPECIALISTA EN CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE LA ESCUELA DEL CUERPO DE ABOGADOS DEL ESTARDO (ECAE) DE LA PROCURACION DEL TESORO DE LA NACIÓN(PTN). DIPLOMADA EN DERECHO PROCESAL AMBIENTAL (UCES)
DIPLOMATURA EN CONTRATOS DE PARTICIPACION PUBLICA PRIVADA DE LA PROCURACION GENERAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (ACTO DE COLACION AGOSTO 2019)
[1] Xavier Marcet, http://www.xaviermarcet.com
[2] Xavier Marcet, http://www.xaviermarcet.com
[3] Xavier Marcel, “Esquivar la Mediocridad” Plataforma Editorial, año 2018
[4] Al respecto hay muchos países que han desarrollado iniciativas respecto a la innovación y podemos nombrar a algunos de ellos como ser Chile, Ecuador, Uruguay, Brasil, Colombia, Perú, El Salvador ,México, Nicaragua, Países integrantes de la Unión Europea.
[5] Además, debemos tener presente: Decreto N° 118/20177. Es el decreto reglamentario, B.O. 20/02/2017; Decreto N° 936/2017, B.O. 15/11/2017; Decreto N° 944/20179: regula el procedimiento transparente de consulta para la elaboración de los pliegos correspondientes a proyectos PPP, B.O. 21/11/2017; Disposición N° 1/2017 de la Subsecretaría PPP10: aprueba la guía para la transparencia en la gestión de contrataciones públicas, B.O. 21/11/2017.; Ley N° 27.341, B.O. 02/01/2018; Decreto N° 153/2018, B.O. 26/02/2018; Comunicación “A” 6449 del Banco Central de la República Argentina, B.O. 07/03/2018; Decreto N° 300/2018, B.O. 13/04/2018.
[6] Santiago Fonseca ¿Cómo influye en Argentina el riesgo de financiamiento en los proyectos de Participación Público – Privada?
[7] Op. cit.
[8] Jimena Vega Olmos, Juan Cruz Azzarri, «La distribución de riesgos en los proyectos de participación público-privada” Revista jurídica, Universidad de San Andres, 2018, Ed 6,pag 18.
[9] ARTÍCULO 4° — En la oportunidad de estructurarse proyectos de participación público-privada y teniendo en consideración las circunstancias y características de cada proyecto, la contratante deberá: A) Especificar con toda claridad los objetivos de interés público que la contratación tiende a satisfacer, …….e) Ponderar la rentabilidad económica y/o social de los proyectos; F) Promover la inclusión social, en el área de desarrollo de los proyectos, de modo tal de optimizar el acceso a infraestructura y servicios básicos; g) Incentivar la generación de nuevos puestos y fuentes de trabajo en el país, en el marco del desarrollo de proyectos de infraestructura, estableciéndose planes y programas de capacitación para los trabajadores, dando cumplimiento a las normas laborales y de la seguridad social vigentes; h) Incentivar la aplicación de mecanismos de solidaridad intrageneracional, intergeneracional e interregional, en la financiación de los proyectos; I) Fomentar la participación directa o indirecta de pequeñas y medianas empresas, del desarrollo de la capacidad empresarial del sector privado, la generación de valor agregado dentro del territorio nacional y la provisión de nuevas y más eficientes tecnologías y servicios; J) Facilitar el desarrollo del mercado de capitales local y el acceso al mercado de capitales internacional; k) Promover el desarrollo de aquellos proyectos que coadyuven a la preservación del medio ambiente y a la sustentabilidad económico, social y ambiental del área donde éstos se ejecutarán, todo ello de conformidad con la legislación y los acuerdos internacionales vigentes en la materia; l) Impulsar la concurrencia de los interesados y la competencia de oferentes, considerando las externalidades positivas que pueda ocasionar la elección del contratista en los términos previstos en el presente artículo.
[10] En la estructuración de proyectos de participación público-privada, la contratante deberá promover la protección y cuidado ambiental en el ámbito de los mismos, adoptando las medidas de prevención, mitigación, sanción o compensación, según el caso, de los impactos negativos o adversos que eventualmente se ocasionen al ambiente, conforme la normativa vigente y aplicable a cada proyecto. En la documentación contractual deberán especificarse las obligaciones que, a los fines antes indicados, deberán recaer sobre cada una de las partes del contrato de participación público-privada y contener los mecanismos que aseguren el cumplimiento por parte de la contratista de todas las obligaciones que la legislación aplicable pudiere imponerle en esta materia. A estos fines, previo a la aprobación de la documentación contractual, deberá tomar intervención el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación.
[11]Ver María Belén Aliciardi, “El Estado como consumidor responsable: las compras públicas sustentables en Argentina, https://wwwtest.austral.edu.ar/derecho/observatorio-de-la-contratacion-publica/
[12] Conforme al artículo 41 de la Constitución nacional.
[13] Artículo 12 tercer párrafo Ley N 27.328.
[14] Artículo 12 cuarto párrafo Ley N 27.328.
[15] Articulo 13 Ley N 27.328.
