3 de octubre de 2019
La inclusión de criterios objetivos de selección de contratistas en la Contratación Pública argentina es una exigencia que resulta aplicable a todas las jurisdicciones
Por Ana Belén Micciarelli. Abogada por la Universidad Austral. Cursante de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad Austral. Miembro del Staff del Observatorio de la Contratación Pública.
- a) La legislación argentina exige la inclusión de criterios objetivos de selección en la contratación pública
Los criterios objetivos de selección de contratistas son una tendencia mundial en las contrataciones públicas, que están siendo incorporados en la mayoría de las legislaciones.
En el caso de Argentina, nótese que la exigencia de incorporar criterios objetivos de selección de contratistas en la contratación pública, posee carácter supralegal y resulta aplicable a todas las jurisdicciones –nacional, provincial y municipal-.
En efecto, la inclusión de tales criterios objetivos surge de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada en nuestro derecho interno mediante Ley N° 26.097 (B.O. 09/06/06), en tanto establece expresamente que cada Estado Parte, deberá adoptar las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados, entre otras cuestiones, en criterios objetivos de adopción de decisiones que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción (art. 9°).
Asimismo, también destaca que la aplicación de tales criterios objetivos y predeterminados de adopción de decisiones, facilita la verificación sobre la correcta aplicación de reglas o procedimientos [art. 9°, inc. c) de la Convención][1].
Así, teniendo en cuenta la jerarquía superior a las leyes que posee la citada Convención, la exigencia de inclusión de criterios objetivos de selección de contratistas en los procedimientos de selección resulta ser una exigencia insoslayable en todas las jurisdicciones, a los que deben adecuarse sus propias normas de contrataciones.
Ahora bien, podríamos preguntarnos qué se entiende por criterios objetivos de selección.
Los criterios objetivos de selección de contratistas pretenden que los requisitos y condiciones que se exigen a los oferentes que participan en una licitación, y sobre los que se seleccionará la oferta más conveniente, se encuentren debidamente establecidos en la documentación licitatoria, y guarden estrecha vinculación con el objeto del contrato, a la vez que sean adecuados en su dimensión, es decir, sean proporcionales[2].
Al encontrarse establecidos en la documentación licitatoria, los potenciales oferentes conocen el modo en que se efectuará la ponderación de los distintos requisitos exigidos en la evaluación de ofertas, y la determinación de cuál de ellos tendrá más influencia al momento de su evaluación. Esto permite objetivar las puntuaciones a efectos de prescribir la arbitrariedad en la valoración de antecedentes.
De allí que los criterios objetivos de selección de contratistas resultan ser una limitación a la “discrecionalidad administrativa” que se ejerce al momento de resolver el acto de adjudicación, en donde se selecciona la “oferta más conveniente” luego de la debida evaluación de ofertas[3].
Así, a pesar que al momento de seleccionar la “oferta más conveniente” queda un margen volitivo a cargo de la Administración, por tratarse de una facultad discrecional, los criterios objetivos de selección reducen ese marco de actuación de la Administración, en tanto la compelen a valorar los requisitos exigidos a los oferentes en virtud de la ponderación establecida en la documentación licitatoria, y permiten un control judicial más efectivo del acto de adjudicación.
Es que, con la presencia de aquellos criterios objetivos de selección, al resolver la adjudicación, la autoridad administrativa deberá efectuar el análisis de las ofertas y la posterior adjudicación a partir de la ponderación de los requisitos previamente establecidos –que deben guardar estrecha vinculación con el objeto de la contratación y ser proporcionales-, conforme el modo de valoración indicado en la documentación licitatoria, encontrándose compelida a no merituar o considerar requisitos que no han sido incluidos en aquélla.
A modo de ejemplo, se puede manifestar que en virtud de la estrecha vinculación y proporcionalidad con el objeto del contrato que se debe exigir a los requisitos establecidos en el Pliego, resulta necesario que las condiciones de solvencia que se exijan, tengan vinculación con las prescripciones técnicas del objeto de la contratación. Es decir, de acuerdo al monto de la contratación, será razonable que se exija mayor o menor niveles de solvencia[4].
En virtud de lo expuesto, nótese que la inclusión de criterios objetivos de selección de contratistas garantizan, al mismo tiempo, la aplicación de los principios propios de la contratación administrativa de IGUALDAD, CONCURRENCIA, TRANSPARENCIA y RAZONABILIDAD. Asimismo, dan lugar al principio de objetividad en la contratación pública.
Asimismo, su aplicación debe estar presentes en todo el procedimiento licitatorio. En ese sentido, nótese que si bien tienen un rol primordial y preponderante durante la confección de la documentación licitatoria, en tanto en ese momento se establecen los requisitos que se exigirán a los oferentes, los que deben mantener estrecha vinculación con el objeto de la contratación, a la vez que deben ser proporcionales y razonables, allí también se establece el modo en que se efectuará la ponderación y valoración de los mismos, deben asimismo también deben estar presente al momento de la evaluación de ofertas y al resolverse la adjudicación.
En cuanto a la evaluación de ofertas, nótese que el Organismo competente debe aplicar exclusivamente la ponderación y valoración de los requisitos exigidos conforme las reglas establecidas previamente en la documentación licitatoria. Luego, al momento de resolver la adjudicación, el Organismo competente deberá adjudicar la licitación a quien resulte ser la “oferta más conveniente”, respetando los requisitos exigidos y la ponderación establecida en la documentación licitatoria.
- b) Otras normas nacionales que expresamente consagran la inclusión de criterios objetivos de selección de contratistas.
Sin perjuicio de lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que tiene jerarquía superior a las leyes, y que resulta aplicable a todas las jurisdicciones, cabe destacar que existen otras normas que expresamente exigen la inclusión de criterios objetivos de selección, entre las que se puede mencionar:
- El Reglamento de Contrataciones de la Procuración General de la Nación, aprobado por Res. PGN N° 1107/14 (B.O. 09/06/14), por el que se rigen las contrataciones a cargo de ese Organismo, establece que en los procedimientos de selección de contratistas que se ejerzan a través de licitación o concurso, la adjudicación se debe realizar sobre criterios objetivos de decisión preestablecidos en los Pliegos de Bases y Condiciones[5].
- Por otra parte, la “Guía para la Transparencia en la Gestión de las Contrataciones Públicas realizadas en el marco de Proyectos PPP”, aprobada por Disposición de la Subsecretaría de Participación Público Privada 1-E/2017 (B.O. 21/11/17), establece que entre los Pliegos de los Proyectos de PPP, se deben incluir criterios objetivos (técnicos, económicos y/o financieros, ponderación de antecedentes, etc.) a los efectos del análisis de las ofertas y la posterior adjudicación[6].
iii. Por su parte el último texto del Protocolo de Contrataciones Públicas del MERCOSUR, aprobado por Decisión CMC No. 37/17[7], establece dentro de los principios generales, que los procesos de contrataciones públicas deben ser realizando respetando, entre otros, el principio básico de objetividad[8].
Asimismo, en el art. 10 del Protocolo se establece que las especificaciones técnicas de los procedimientos de selección, se formularán en función de las propiedades de uso y empleo del bien y al destino del servicio, e incluirán requisitos objetivos que sean esenciales al cumplimento del objeto de la contratación[9].
- c) Normas en legislación comparada
Continuando con el análisis, entendemos de valioso aporte relevar algunas normas de la legislación comparada que contienen disposiciones en relación a criterios objetivos de selección de contratistas.
En primer lugar se puede mencionar a las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE, establece en su art. 41[10], los criterios de adjudicación que resultan aplicables a las concesiones. En ese sentido, establece que la adjudicación de las concesiones se debe efectuar basándose en criterios objetivos que cumplan los principios de igualdad, no discriminación y transparencia, y garanticen la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva, de donde se pueda determinar la ventaja económica global para el licitante.
Asimismo, también establecen que los criterios deben estar vinculados al objeto de la concesión y no conferirán al licitante una libertad de elección ilimitada. Podrán incluir: criterios medioambientales, sociales, relacionados con la innovación, entre otros.
Por último, también se debe destacar que el art. 41 citado, establece que el licitante deberá enumerar en orden de importancia decreciente los criterios establecidos.
Por otro lado, la Ley Española de Contrataciones del Sector Público N° 9/17 (B.O. 09/11/2017), sancionada en el año 2017 modificó el criterio de adjudicación de ofertas en el sector público español que se encontraba vigente, atendiendo a las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, migrándose del criterio “oferta económica más ventajosa” hacia el concepto “mejor relación precio-calidad”, especificando que la adjudicación se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación para lo que se atenderá a criterios económicos y cualitativos (calidad, valor técnico, características estéticas y funcionales, accesibilidad, características sociales, medioambientales, entre otras).
- d) Algunos supuestos a tener en cuenta al momento de incluir “criterios objetivos” de selección de contratistas en los Pliegos de licitación
- Se deben exigir a los oferentes requisitos vinculados estrechamente con el objeto de la contratación. Razonabilidad y proporcionalidad.
Una de las vertientes de los criterios objetivos de selección, se traduce en que solamente se deben exigir a los oferentes aquellos requisitos que se vinculan al objeto de la contratación, y resultan proporcionales al mismo.
Cabe destacar que la Oficina Nacional de Contrataciones tuvo oportunidad de manifestar que no corresponde exigir en una contratación requisitos adicionales a los ya establecidos en los Pliegos estándares, excepto que su inclusión se encuentre debidamente fundada.
Así, sostuvo que no se deben adicionar requisitos a los exigidos en la normativa vigente para la presentación de garantía de mantenimiento de oferta[11]; y que para exigir que los oferentes se encuentren inscriptos en el Registro Industrial de la Nación, se debe fundar expresamente su inclusión en las actuaciones donde tramitó la contratación[12].
Asimismo, analizó la exigencia establecida en determinados Pliegos, respecto a la presentación de certificaciones de calidad bajo normas ISO, manifestando que, a efectos de arribar a una solución que concilie el principio de concurrencia de oferentes y la necesidad de avanzar hacia una contratación sustentable y de mejor calidad, recomendó incorporar en los Pliegos Particulares una fórmula polinómica con determinado puntaje para los oferentes que cumplan con dichas certificaciones, sin que ello se torne una condición de acceso a la convocatoria[13].
A su vez, también sostuvo que tales criterios de sustentabilidad –como la exigencia de certificaciones ISO- no deben excluir a aquellos oferentes que por sus capacidades técnicas-financieras aun no puedan cumplir tales estándares.
Por otro lado, en el Derecho Comparado, se puede mencionar que el Tribunal de Contratos Públicos de Aragón se expidió en relación a la proporcionalidad que corresponde exigir a los requisitos exigidos a los oferentes y el objeto de la contratación, sosteniendo que no corresponde exigir requisitos de solvencia demasiado altos, si no se vinculan al objeto de la contratación, y resultan desproporcionales[14].
- Acreditación de experiencia técnica. Razonabilidad
En aquellos casos que se permite la subcontratación, se debe permitir que la experiencia técnica de aquellos sectores y/o actividades que no son la actividad principal del contratista, se acrediten mediante los subcontratistas nominados
Como ejemplo, se puede indicar que si la actividad principal del contratista es la industria de la construcción, no resulta lógico que se le exija acreditar experiencia propia en otras áreas que exceden aquella especialidad.
Cabe destacar que los Pliegos de PPP RARS expresamente permitieron esta posibilidad. Más aun, permitieron que la experiencia se acredite a través de sus “compañías afiliadas”[15].
- La necesidad de que las cláusulas del Pliego contengan requisitos generales, impersonales e iguales para todos los oferentes
Las cláusulas del pliego no deben contemplar situaciones particulares de algunos oferentes. Tampoco corresponde incluir requisitos que sólo pueden ser cumplidos por un oferente en particular (ej: indicar marcas, modelos).
Sin embargo, también se debe tener en consideración que en algunos casos, la Administración debe valorar situaciones que se generan por su propia actuación y perjudican a las oferentes.
Un ejemplo de ello, sucede en los casos que se exige una determinada “Capacidad para Contratar” basada en fórmulas polinómicas, en las cuales impactará la demora de la propia Administración en otras contrataciones.
- e) Conclusión
La incorporación de criterios objetivos de selección de contratistas en los procedimientos de selección de contratación pública en la legislación argentina, es una exigencia que se desprende de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por Ley N° 26.097, que resulta aplicable a todas las jurisdicciones y posee jerarquía superior a las leyes.
Los criterios objetivos de selección exigen que los requisitos y condiciones que se exigen a los oferentes que participan en una licitación se encuentren debidamente establecidos en la documentación licitatoria, y guarden estrecha vinculación con el objeto del contrato, siendo proporcionales -adecuados en su dimensión-.
También, exigen que se encuentre establecido en el Pliego el modo en que se efectuará la ponderación de los requisitos de evaluación de ofertas al momento de dictar el acto de adjudicación, reduciendo así el margen de discrecionalidad que posee la Administración.
Por lo expuesto, se desprende que la inclusión de tales criterios objetivos en los procedimientos de selección, reafirma la aplicación de los principios de Igualdad, Concurrencia, Transparencia y Razonabilidad, durante la ejecución de todo el procedimiento de selección.
[1] Art. 9° de la Convención establece que: “Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia, criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción. Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas: (…) c) La aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos” (El destacado me pertenece).
[2] Cfr. GIMENO FELIÚ, José María, Revista Aragonesa de Administración Pública, ISSN 1133-4797, Nº Extra 10, 2008 (Ejemplar dedicado a: El derecho de los contratos del sector público), págs. 155-184
[3] Apoyamos la tesitura que sostiene que el acto de adjudicación por la Administración Pública, es ejercicio de una facultad discrecional. Ampliar en: COMADIRA, Julio Rodolfo, ESCOLA, Héctor Jorge y COMADIRA Julio Pablo (coordinador, colaborador y actualizador), “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 852.
[4]En ese sentido, cabe destacar que el Tribunal Contratos Públicos de Aragón (España), tuvo oportunidad de resolver que no corresponde exigir requisitos de solvencia demasiado altos, si no se vinculan al objeto de la contratación, y resultan desproporcionales (Acuerdo N° 2/11).
[5] Art. 93 del Reglamento de Contrataciones de la Procuración General de la Nación: “Los procedimientos de licitación o concurso pueden ser públicos o privados, de etapa única o múltiple, nacionales o internacionales. En todos los casos, la adjudicación se realiza sobre criterios objetivos de decisión preestablecidos en los Pliegos de Bases y Condiciones” (El destacado me pertenece).
[6] En ese sentido menciona que: “A continuación, se listarán criterios que deberán ser aplicados por las partes interesadas en los Proyectos PPP, dada la importancia de institucionalizar la transparencia y ética en ellos. Tales criterios son los siguientes: (…) 11. En relación con el proceso de selección de ofertas, los pliegos deberán establecer criterios objetivos (técnicos, económicos y/o financieros, ponderación de antecedentes, etc.) a los efectos del análisis de las ofertas y la posterior adjudicación” (El destacado me pertenece).
[7] Suscripto en Brasilia, el 20 de diciembre de 2017. Destacamos que Argentina aún no adoptó el citado Protocolo en su legislación interna.
[8] Art. 3° del Protocolo de Contrataciones Públicas del Mercosur:“PRINCIPIOS GENERALES. Los procesos de contrataciones públicas de bienes y servicios deberán ser realizados de forma transparente, observando los principios básicos de legalidad, objetividad, imparcialidad, igualdad, debido proceso, publicidad, concurrencia y los demás principios que concuerden con ellos” (El destacado me pertenece).
[9] Art. 10 del Protocolo de Contrataciones Públicas del Mercosur: “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS (…) 2) Las especificaciones técnicas se formularán en función de las propiedades de uso y empleo del bien y al destino del servicio e incluirán requisitos objetivos que sean esenciales al cumplimento del objeto de la contratación. 3) Las especificaciones técnicas procurarán hacer referencia, siempre que sea apropiado, a normas del MERCOSUR, a las normas técnicas de la Asociación MERCOSUR de Normalización (AMN) o a normas internacionales, cuando estas existan, o de lo contrario, a normas nacionales reconocidas o reglamentos técnicos nacionales. 4) Los Estados Partes se asegurarán que las especificaciones técnicas a ser establecidas por las entidades no exijan ni hagan referencia alguna a determinada marca o nombre comercial, patente, diseño o tipo, origen específico o proveedor o prestador a menos que sea indispensable o que no haya otra manera suficientemente precisa o comprensible de describir los requisitos de la contratación, debiéndose, en tales casos, incluir en el pliego de la licitación expresiones tales como “o equivalente” (El destacado me pertenece).
[10] Art. 41 “1. La adjudicación de las concesiones deberá efectuarse basándose en criterios objetivos que cumplan los principios establecidos en el artículo 3 y que garanticen la evaluación de las ofertas en unas condiciones de competencia efectiva tales que se pueda determinar la ventaja económica global para el poder adjudicador o la entidad adjudicadora. 2. Esos criterios estarán vinculados al objeto de la concesión y no conferirán al poder adjudicador o la entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada. Podrán incluir, entre otros, criterios medioambientales, sociales o relacionados con la innovación. Deberán ir acompañados de requisitos que permitan que la información proporcionada por los licitadores se verifique efectivamente. El poder o entidad adjudicador deberá verificar si las ofertas cumplen adecuadamente los criterios de adjudicación. 3. El poder o entidad adjudicador enumerará en orden de importancia decreciente los criterios establecidos.”
[11] Dictamen ONC N° 815/15 del 03/02/12.
[12] Dictamen ONC N° 588/10 del 21/05/10.
[13] Dictamen ONC N° 21/13 del 18/01/13.
[14] Tribunal de Aragón, Acuerdo N° 2/11: “El medio de acreditación de solvencia, relativo a “haber realizado como mínimo un Plan de Ordenación o trabajo similar de ámbito territorial, valorándose especialmente aquellos cuyo ámbito de actuación sea un área de montaña”, se considera inadecuado por su indefinición y no se acredita su vinculación al objeto del contrato, ni la proporcionalidad del mismo”. “En cuanto a “disponer de experiencia en la elaboración de estudios de desarrollo urbano en la ciudad de Zaragoza” no puede considerarse vinculado al objeto del contrato, pues el desarrollo urbano de Zaragoza es equivalente al de cualquier otra Ciudad de su mismo tamaño y perfil”
[15] Como ejemplo se puede mencionar el art. 5° del Pliego de Bases y Condiciones Particulares para la Licitación Pública Nacional e Internacional PPP Vial – Etapa 1 – Corredor Vial Nacional A.
