22 de junio de 2020
“Intervéngase”: nulidad e inconstitucionalidad del decreto 522/2020
Por: Manuel J. García-Mansilla,
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral.
La intervención transitoria de la empresa Vicentín S.A.I.C. dispuesta a través del decreto de necesidad y urgencia Nº 522/2020 (en adelante, el “DNU”) generó algunas disputas acerca de su constitucionalidad. Si bien la gran mayoría de los constitucionalistas denunciaron su inconstitucionalidad manifiesta, hubo algunas voces disidentes que intentaron defender su validez. Para despejar cualquier duda acerca del estatus constitucional del DNU, hay que tener en cuenta lo siguiente:
(i) ¿Qué dice el art. 1 del DNU? Textualmente: “Dispónese la intervención transitoria de la sociedad VICENTIN S.A.I.C. (CUIT 30-50095962-9) por un plazo de SESENTA (60) días, con el fin de asegurar la continuidad de las actividades de la empresa, la conservación de los puestos de trabajo y la preservación de sus activos y patrimonio”. Es decir que el objeto principal del DNU fue la intervención transitoria de la sociedad Vicentín.
(ii) ¿La Constitución le reconoce de forma expresa al Presidente facultades para intervenir una sociedad? No. Ni siquiera de forma transitoria. ¿Podemos derivar esa facultad como si fuera implícita por ser necesaria para permitir el ejercicio de otro poder expresamente otorgado al Presidente en la Constitución? Tampoco.
(iii) ¿La Constitución le reconoce al Presidente un poder residual general para ejercer todos los poderes que sean necesarios o convenientes para poner en ejercicio el resto de los poderes concedidos al gobierno federal? No. El Presidente solo puede ejercer facultades expresamente otorgadas o aquellas que sean implícitas o necesarias para poner en práctica las facultades que el texto constitucional le reconoce. El poder residual del gobierno federal bajo nuestra Constitución no está en cabeza del Presidente, sino del Congreso (art. 75, inc. 32). En ese marco, la Corte Suprema ha dicho que “ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido conferidas expresamente (…). La regla según la cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohíbe, ha sido consagrada en beneficio de los particulares (artículo 19 de la Constitución Nacional), no de los poderes públicos. Éstos, para actuar legítimamente, requieren de una norma de habilitación…” (“Rizzo”, Fallos 336:760, Con. 7, p. 782). Todos los poderes del gobierno federal están sujetos al principio de que solamente pueden ejercer facultades que les hayan sido conferidas. Evidentemente, no es el caso de la intervención dispuesta por el DNU: esa facultad no surge ni de forma expresa, ni de forma implícita de nuestra Constitución.
(iv) La Constitución no solo reconoce la inviolabilidad de la propiedad en el art. 17, sino también su uso y goce en el art. 14. ¿La intervención, aún transitoria de Vicentín, dispuesta por vía del DNU afecta directamente ese uso y goce al desplazar a los dueños de la sociedad del control de aquello sobre lo que tienen propiedad? Evidentemente, sí.
(v) ¿El Presidente puede emitir disposiciones de carácter legislativo? No, la regla constitucional es la prohibición de emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Así lo dispone el primer párrafo del art. 99, inc. 3 de nuestra Constitución. Solamente cuando circunstancias excepcionales hagan imposible seguir el trámite normal de sanción de las leyes es que el Presidente puede emitir un DNU. ¿El Congreso está funcionando? Sí. ¿Existe una circunstancia excepcional que habilite el dictado del DNU de intervención? El DNU invoca de forma genérica a la pandemia por el COVID-19 y a sus consecuencias económicas, y también a la necesidad de preservar bienes y fuentes de trabajo. ¿Alcanza esa justificación tan amplia como argumento constitucional para sortear al Congreso? No. Si aceptáramos que sí, estaríamos aceptando que, en este contexto, se gobierne directamente por DNU. Y esa conclusión se asemejaría peligrosamente a la concesión de facultades extraordinarias o a la suma del poder público que la Constitución fulmina con la nulidad insanable en su art. 29.
(vi) ¿Puede el Congreso intervenir una sociedad en funcionamiento a través de una ley? No. Desde el punto de vista constitucional, la intervención de una sociedad es una facultad judicial. Esa conclusión surge de la interpretación del texto del art. 17 de la Constitución en cuanto exige sentencia fundada en ley para privar a alguien del uso y goce de su propiedad. La propia doctrina administrativista define la intervención de empresas privadas como “una actividad funcional del Poder Judicial” (Marienhoff, Miguel S., “Intervenciones administrativas dispuestas por el Poder Ejecutivo. Lo atinente a personas y empresas privadas y públicas no estatales”, La Ley, 1984-D, p. 884).
(vii) ¿Pueden el Congreso o el Presidente ejercer facultades judiciales? No, salvo que la Constitución lo autorice expresamente. Además, el art. 109 de la Constitución prohíbe concretamente al Presidente ejercer funciones judiciales o arrogarse el conocimiento de causas pendientes. Y, según lo reconoce el propio DNU en su primer considerando, la sociedad está en un concurso preventivo que tramita ante un juzgado civil y comercial de primera instancia en la provincia de Santa Fe y con síndico designado.
(viii) El art. 2 del DNU designa un interventor (y un subinterventor) en la sociedad. La designación de un interventor por vía de un DNU en este caso, ¿No es una forma de interferencia directa en una causa judicial pendiente? ¿Qué pasa si el juez del concurso quiere designar un interventor judicial? ¿Puede desplazar al interventor designado por el Poder Ejecutivo? Es evidente que la designación del interventor dispuesta por el DNU es una interferencia directa y concreta en una causa judicial. Y nuestra Constitución no solo no lo permite, sino que lo prohíbe expresamente.
(ix) El DNU, además, se asemeja peligrosamente a lo que en el sistema constitucional estadounidense se conoce como un “bill of attainder”. Es decir, una “ley” particular que identifica a una única persona (jurídica) y le aplica una sanción por una supuesta conducta irregular. Esto es impropio de las leyes. Eso es propio de la función de aplicación de leyes a casos concretos, o sea, propio de la función judicial. Y ese ejercicio, insisto, está expresamente prohibido al Presidente en el art. 109 de la Constitución.
(x) La intervención transitoria de Vicentín dispuesta en el DNU, entonces, tiene como mínimo cinco impedimentos constitucionales claros que surgen de los arts. 14, 17, 75, inc. 32, 99, inc. 3 y 109 de la Constitución Nacional. Y podría toparse con un sexto en el art. 29. ¿Se pueden sortear esos graves obstáculos, teórica y conceptualmente insalvables, simplemente invocando razones genéricas de necesidad y urgencia, usando apelaciones retóricas y abstractas como la “soberanía alimentaria”? Los que defienden el DNU parecen pensar que sí. Y también parecen creer que basta la voluntad de una persona y una birome (o un click para insertar la firma electrónica) para poder hacerlo.
(xi) El DNU está publicado. Existe. A la luz de lo que señalé en los puntos anteriores, ¿De dónde surge la autoridad del Presidente para haberlo dictado? ¿Puede el Presidente autoasignarse poderes que no tiene? Bajo nuestro sistema constitucional, no puede hacerlo. El DNU existe sí, pero es inconstitucional e insanablemente nulo.
(xii) A pesar del peso que tienen estas gruesas objeciones constitucionales al DNU, hubo quienes intentaron encontrarle un salvavidas jurídico en la figura de la “ocupación temporánea anormal” prevista en la ley 21.499 de 1977. Esa figura accesoria aparece en el art. 4 del DNU: “Dispónese la ocupación temporánea anormal de la sociedad VICENTIN S.A.I.C. en los términos de los artículos 57, 59 y 60 de la Ley N° 21.499 por el plazo previsto en el artículo 1°”. Y el argumento esgrimido es que se trata de una facultad propia del poder administrador, que el Presidente puede ejercer por sí solo, sin necesidad de autorización previa de otro poder. Pero no hace falta un análisis muy complejo para mostrar que, en realidad, se trata de un salvavidas de plomo.
(xiii) El art. 59 de la ley 21.499 dispone: “La ocupación temporánea anormal, puede ser dispuesta directamente por la autoridad administrativa, y no dará lugar a indemnización alguna, salvo la reparación de los daños o deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación”. La ocupación temporánea anormal es una figura ideada para casos de incendios, inundaciones, terremotos, etc. El ejemplo típico es la incautación de un vehículo particular para trasladar a un enfermo grave o a un accidentado a un hospital en una situación de urgencia (Maoirano, Jorge Luis, La Expropiación en la Ley 21.499, Cooperador de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978, p. 192). De hecho, ese fue el ejemplo que tuvieron en cuenta los redactores del anteproyecto de ley de expropiaciones a la hora de establecer esta figura. Y así trataron de justificar que la ocupación temporánea anormal sea la única figura de la ley 21.499 que no requiere calificación de utilidad pública por ley ni indemnización alguna al titular del derecho propiedad afectado (Marienhoff, Miguel S., “La nueva ley nacional de expropiación”, Jurisprudencia Argentina, 1977-I, p. 823). La inclusión de esta figura en la ley se basó razones de orden moral: la idea de la existencia de un “elemental deber de solidaridad social”. Cualquier sea la opinión política, filosófica o moral que se tenga sobre el tema, lo cierto es que ninguno de los órganos del gobierno federal puede imponer una obligación de esta naturaleza por fuera de los límites que la propia Constitución establece.
(xiv) Ahora bien, ¿Tiene facultades el Presidente para disponer la ocupación temporánea anormal de una persona jurídica? No. ¿Por qué? Porque esta norma autoriza ese tipo de medidas solamente para el uso temporario de cosas. Esa facultad no es aplicable, en ninguna hipótesis, para las acciones de una sociedad. Además, el DNU tampoco acredita la “necesidad anormal, urgente, imperiosa, o súbita” que exige la ley 21.499 en su art. 58 para que la ocupación temporánea anormal sea válida. Es decir que la ocupación temporánea anormal dispuesta en el DNU tampoco es válida bajo la ley de expropiaciones de 1977. Pero hay más.
(xv) La “ocupación temporánea anormal” no implica la pérdida del dominio de la cosa ocupada para su uso. Por el contrario, sólo trae aparejada esa ocupación de la cosa durante un tiempo en una situación de urgencia súbita. En palabras de Oyhanarte, el art. 59 de la ley “autoriza a actuar en situaciones ultraexcepcionales, de cortísima duración y de escasa trascendencia” (Oyhanarte, Julio, “Aspectos del nuevo régimen expropiatorio”, Revista Argentina de Derecho Administrativo, No. 15/16, Buenos Aires, 1977, p. 55). Conforme lo entiende la propia doctrina administrativista, el propietario de la cosa ocupada mantiene, mientras dure la ocupación sea normal o anormal, el ejercicio de todos los derechos inherentes a su calidad de propietario, en la medida en que ese ejercicio sea compatible con la “ocupación temporánea” existente. Por lo tanto, según Marienhoff, el propietario puede, incluso, enajenar su propiedad, hipotecarla, así como ejercer todo otro derecho que no obstaculice la “ocupación temporánea” dado que no rige la indisponibilidad de la cosa (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 6ta. ed., Tomo IV, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 448). Sin embargo, el art. 3 del DNU dispuso que la designación del interventor de Vicentín se hiciera con todas las facultades que el estatuto de la sociedad “confiere al Directorio y al Presidente de la empresa”. De esta forma, aun cuando la ocupación temporánea no implica la pérdida del dominio de la sociedad, lo cierto es que la intervención sí impide el ejercicio del derecho de propiedad que corresponde a los accionistas y que ejercen indirectamente a través del Directorio de la sociedad. Y dado que el DNU crea un supuesto de desapoderamiento de esos accionistas sin indemnización previa ni intervención del Congreso, la intervención combinada con la ocupación temporánea anormal de la sociedad es inconstitucional.
(xvi) No está demás recordar que varios autores, tales como Oyhanarte y Borda, sostuvieron ya en 1977 la inconstitucionalidad del art. 59 de la ley 21.499 en cuanto autoriza la ocupación temporánea anormal (Oyhanarte, ob. cit., p. 52; Borda, Guillermo, “Balance provisional de la nueva ley de expropiaciones”, El Derecho, t. 72, p. 707). La huida del derecho constitucional al derecho administrativo, entonces, no permite salvar ni siquiera la parte accesoria a la intervención dispuesta por el DNU.
(xvii) Si la Constitución es la ley que gobierna a aquellos que nos gobiernan, ¿Cómo hacemos para garantizar que nuestros gobernantes la cumplan? Evidentemente, a través de los jueces. Si un afectado impugna el DNU, ¿Debe presumirse válido? Recordemos que los jueces reconocen una presunción de constitucionalidad a los actos de gobierno. Esa presunción obliga al que lo quiere impugnar a llevar la carga de la prueba (en realidad, carga de persuasión al juez). En este caso, debería ser al revés. Por lo tanto, si nos tomamos la Constitución en serio, este DNU debería interpretarse restrictivamente y presumirse inconstitucional. Carmen Argibay, en sus votos en los casos “Consumidores Argentinos”(Fallos: 333:633, Cons. 11, p. 658 (2010)) y “Aceval Pollacchi” (Fallos: 334:799, Cons. 5, p. 825 (2011)), dio en la tecla cuando sostuvo que “cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presunción ésta que sólo puede ser abatida por quien demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la única excepción admitida en la Constitución a la prohibición general antes sentada, a saber, la descripta en los dos párrafos siguientes del art. 99, inc. 3° […]”. En ese marco, el Poder Ejecutivo tendría que explicar y justificar en serio que, bajo nuestro sistema constitucional, puede hacer lo que hizo. Esa debería ser la única forma de lograr que un juez lo convalide. Una tarea titánica.
(xviii) ¿Existe alguna herramienta para que el gobierno federal intervenga válidamente en este caso? Sí. Algunas son propias del derecho privado. Otras propias del derecho público. En este último caso, la expropiación prevista en el art. 17. Pero es una decisión del Congreso, que requiere la sanción de una ley, previa declaración de utilidad pública y pago de la indemnización correspondiente a los dueños desapoderados de la propiedad. O, alternativamente, de una sentencia judicial fundada en ley que ordene privar a alguien de su propiedad, la que podría ser dictada en el marco del concurso preventivo a pedido de alguno de los acreedores, como el Banco de la Nación Argentina. En caso de que exista un delito u otro ilícito, como una defraudación o “vaciamiento”, existe siempre la posibilidad de pedirle a un juez el dictado de medidas cautelares para prevenir un daño irreparable, así como cuestionar actos dentro del período de sospecha previsto en la Ley 24.522 de concursos y quiebras.
(xix) ¿El Presidente puede hacer algo por sí solo en estas circunstancias? Lo único que puede hacer es enviar un proyecto de ley de expropiación al Congreso. El DNU menciona el envío de un proyecto de ley de declaración de utilidad pública y expropiación. La facultad del Presidente de proponer un proyecto de esta naturaleza en el marco del art. 17 de la Constitución es indiscutible. Pero hasta ahí llega su poder. Todo lo que excede esa facultad no es ejercicio de una atribución constitucional, sino usurpación de poderes que la Constitución no reconoce al Presidente.
(xx) El DNU pretende consumar de forma inmediata y en los hechos aquello que debería ser discutido y sancionado por el Congreso. Y no de cualquier forma, sino a través de una expropiación por causa de utilidad pública, calificada por ley y previamente indemnizada. Tal como señaló la Corte en “Verrochi”, “corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto” (Fallos: 322:1726, Cons. 9, p. 1737 (1999)).
(xxi) El DNU tuvo su primer round en tribunales. El juez del concurso dictó una medida cautelar y repuso al Directorio de la sociedad depuesto por la intervención. A su vez, otorgó el estatus de veedores al interventor y subinterventor designados por el Presidente. Aunque no lo diga expresamente, dado su carácter accesorio, la medida cautelar dejó sin sentido y efecto la ocupación temporánea anormal sobre la sociedad. El juez, finalmente, se declaró incompetente en relación con el planteo de inconstitucionalidad que hicieron los integrantes del Directorio de Vicentín.
Lo más probable es que el caso continúe su curso. Y que, en poco tiempo, un juez se vea obligado a definir este planteo de inconstitucionalidad. Sin perjuicio de las diversas posturas políticas e ideológicas que pueda tenerse acerca del caso Vicentín, no cabe duda alguna que, bajo nuestro sistema constitucional, el Presidente no puede hacer lo que hizo bajo ninguna circunstancia. Por eso, el DNU es no solo grosera y rotundamente inconstitucional, sino insanablemente nulo y así tiene que ser decidido por el poder judicial.
