27 de marzo de 2019

Imprevistos de la economía que afectan la contratación pública

 

 

Por el Dr. Jorge I. Muratorio
Director del Observatorio de la Contratación Pública de la Universidad Austral

 

 

 

1.- Cada tanto, los contratos públicos resultan afectados por avatares de la economía no causadas por un acto estatal: depreciación de la moneda frente al valor de las divisas extranjeras (por ejemplo por una devaluación), fuerte inflación, escasez y/o alza de precios de insumos, de créditos financieros, etc. Si esta situación, sobreviniente a la que tuvieron o pudieron tener en cuenta las partes al momento de contratar –“sic stantibus”-, vuelve excesivamente onerosa una prestación, se produce una excepción al “pacta sunt servanda”, de modo que procede la recomposición contractual, en función de la denominada teoría de la imprevisión.

Puede resultar de utilidad, entonces, recordar el estado de situación en nuestro país de la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos públicos, es decir todos los contratos que celebran los órganos estatales, ya sea que su objeto se rija por el derecho privado o por el derecho administrativo.

2.- Para el primer caso resultará procedente lo previsto en el Código Civil y Comercial de la Nación (“CCyCN”) que regula el caso de “Imprevisión”, mientras que para el segundo, y tal como seguidamente veremos, la teoría de la imprevisión se ha aplicado históricamente a los contratos administrativos, con fundamento constitucional (arts. 16 y 17 CN), en tal institución propia del derecho y/o en normativa pública y/o privada (Código Civil antes, CCyCN ahora).

Para los contratos regidos por el derecho privado, pues, principalmente se aplica lo previsto en el art. 1091 del CCyCN, según el cual “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia”.

A los efectos de la valoración de la conducta anterior de las partes frente a la circunstancia sobrevenida, surge de ese mismo cuerpo normativo que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”1. Así, las partes responden por las consecuencias que “previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración”2, y, si el hecho no ha podido ser previsto o, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado, se considera “caso fortuito o fuerza mayor” y exime de responsabilidad salvo disposición en contrario3.

Al mismo tiempo, la necesidad de actuar ante los imprevistos contractuales por la parte no afectada y requerida a ello, surge del “deber de prevención del daño”: “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”4.

3.- En el ámbito de los contratos administrativos, juega un rol preponderante el equilibrio de prestaciones, la “equivalencia honesta” o “ecuación económico financiera” del contrato, que asegura una proporción entre las cargas y beneficios de las partes, y que se incorpora como parte del derecho de propiedad del contratista, con tutela constitucional5.

Uno de los tantos motivos por los cuales puede alterarse ese equilibrio, es por cambios en las variables de la economía, tal como los casos que mencionamos más arriba (devaluación y/o depreciación de la moneda, vaivenes del mercado, etc.).

3.1.- Así, entonces, no puede pretenderse el cumplimiento del contrato afectado por tal situación, sin agravio a la garantía de la inviolabilidad de la propiedad (Art. 17 CN) -en la que se incluye la incolumidad del contrato6 – que incluye a los contratos administrativos, y a la garantía de igualdad ante las cargas públicas (art. 16 CN) –pues se exigiría al contratista público asumir una carga desigual para cumplir un contrato de interés y beneficio común-; bases que dan fundamento constitucional de la teoría de la imprevisión7.

3.2.- En el ámbito del derecho público, la teoría de la imprevisión ha tratado de canalizarse mediante la emisión de normas que trataban las propias contingencias que determinan su aplicación.

Así por ejemplo, frente la situación derivada de la Segunda Guerra Mundial, en 1947 se sancionó la Ley 12.910 de variaciones de costos en la obra pública y en 1976 se dictaron las leyes 21.391 y 21.392 que establecieron sistemas indexatorios de actualización de precios de contratos administrativos (provisión de servicios y suministros, y locación de obra, respectivamente). Los mecanismos de actualización de precios, fundamentalmente indexatorios, buscaban corregir de lo que otrora se ocupaba la teoría de la imprevisión, y por ende ya no hacía falta invocarla8 . Mas todas estas normas de actualización monetaria e indexatorias fueron derogadas, situación que se mantiene hasta la actualidad9 .

Posteriormente, ante la fuerte crisis económica que sufrió nuestro país en 2001, a principios del año 2002 se sancionó la Ley de Emergencia N° 25.561 que declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando competencias al efecto en el Poder Ejecutivo Nacional10. Aquí también se canalizó la teoría de la imprevisión, pues, frente a la salida de la convertibilidad fija que existía entre nuestra moneda y el dólar, se estableció un mecanismo para que las partes recompusieran sus obligaciones de dar sumas de dinero, facultando al El Poder Ejecutivo nacional a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en dicha doctrina y el principio del esfuerzo compartido11. La emergencia económica se dio por concluida al finalizar el año 201712.

Asimismo rigen actualmente sistemas de “redeterminación de precios”, en virtud de los cuales, el alza de determinados costos –según índices respectivos- habilita la recomposición contractual, de manera reglada y no indexatoria13. Su objetivo es mantener el equilibrio de las prestaciones sobre la base referencias objetivas externas a las partes14. Así, la redeterminación de precios difiere de la teoría de la imprevisión en que no exige concurrencia de acontecimientos extraordinarios ni imprevisibles, ni que el aumento de precios sea excesivo; etc., y responde a una obligación contractual15. De modo pues que ambas figuran pueden coexistir, y, más todavía, la imprevisión puede operar inclusive sobre situaciones sobrevinientes a lo previsto en su momento en la fórmula para la redeterminación de precios.

3.3.- Por su parte, el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional contenido en el Decreto 1023/01 (“RCAN”), aplicable a la Administración centralizada y la descentralizada no empresaria, se establece “El derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo” 16.

Esta redacción supone, por un lado la idea de incorporar la teoría de la imprevisión, pero insólitamente parece sujetarla solo a acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, lo cual no parece compadecerse con la naturaleza propia de aquélla (relacionada con situaciones económicas y de mercado) ni con la protección constitucional más arriba mencionada.

Sin embargo, también debe indicarse que el Reglamento del RCAN aprobado por Decreto 1030/16 (“RRCAN”), para el caso de los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios, permite solicitar la renegociación de los precios adjudicados cuando circunstancias externas y sobrevinientes afecten de modo decisivo el equilibrio contractual (Art. 96), sin limitarlo al origen natural de éstas.

3.4.- Asimismo, fuera del RCAN, como es el ámbito de las empresas públicas, se advierte el reconocimiento del derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo, lo cual deberá estar debidamente justificada y acompañada con la correspondiente documentación respaldatoria17. Pero no se sujeta a causas de origen natural.

3.5.- En el caso de los Contratos de Participación Público Privada18, el reparto equitativo y eficiente de aportes y riesgos entre las partes, incluye el álea económica extraordinaria del contrato, estableciendo mecanismos para restablecer la ecuación económico financiera alterada por razones imprevisibles al momento de adjudicarla y ajenas a la parte, en la medida en que sea, pues, un riesgo asumido19 .

3.6.- Pero asimismo, y como se sabe, a los contratos administrativos se les aplican normas que rigen el instituto en el Código Civil, en tanto se trata de principios generales del derecho de los que no cabe apartarse; y mientras resulte compatible con las características propias de la materia contencioso administrativa, ejemplo de lo cual es la teoría de la imprevisión prevista en su momento en el art. 1198 del Código Civil20 , y, actualmente art. 1091 CCyCN, más arriba transcripto21.

En esa misma línea, cuando se introdujo en 1968 la teoría de la imprevisión por primera vez en el Código Civil argentino, sostuvo FIORINI que tal modificación no se instituía solamente para el derecho privado, pues el principio que lo sustenta, de los hechos imprevistos, corresponde a todas las disciplinas jurídicas, por lo que resultaba de aplicación a los contratos administrativos22 .

De este modo, el art. 1198 CC en su momento y el art. 1091 CCyCN actualmente, vienen a complementar la interpretación de lo establecido en el art. 13, inc. a), del RCAN, para dar plena vigencia a las garantías constitucionales en que se sostiene la teoría de la imprevisión.

3.7.- Cabe mencionar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido prolongada y mayoritariamente la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos administrativos, con los fundamentos de los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, invocando la figura en sí misma y/o con su previsión en el Código Civil, más allá de que en la generalidad de tales casos no se haya entendido configuradas –por circunstancias de hecho de cada causa- los requisitos para la admisibilidad de las pretensiones en ella sustentadas23 (la carga de la prueba corresponde a quien invoca la distorsión contractual24).

4.- Finalmente, diremos que en función de esa jurisprudencia y doctrina a la que se acude25 , podríamos agregar algunas características más al modo en que opera la teoría de la imprevisión, tales como que el principio sigue siendo el cumplimiento de lo pactado y corresponde a los contratistas actuar de modo de prever las eventualidades que pudiesen incidir negativamente sobre sus derechos. Sin embargo, la cláusula rebus sinc stantibus (teoría de la imprevisión) se considera implícita en todo contrato y procede cuando el acontecimiento responde al álea económica extraordinaria o anormal y altera la base del negocio jurídico, desquicia la economía general del contrato, produce un grave desequilibrio de las contraprestaciones, rompe el sinalagma contractual, y, de ello, se deriva un perjuicio o quebranto también grave y esencial. Se requiere una razonable imprevisibilidad del acontecimiento o de sus consecuencias, tratándose de un hecho que debe ser sobreviniente a la celebración del contrato, y si fue concomitante, sus consecuencias debieron ser imprevisibles. Su efecto es transitorio sobre el contrato y no exime de cumplirlo ni determina su suspensión. La teoría de la imprevisión no es para corregir agravaciones no sustanciales de obligaciones contraídas.


1 Art. 1725 CCyCN, primer párrafo. El texto de este artículo se completa así: “Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente”.
2 Art. 1728 CCyCN. Se establece allí también que ante el “…dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento”.
3 Conf. art. 1730 CCyCN.
4 Art. 1710 del CCyCN.
5 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 16/12/1925, in re “Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital”, Fallos: 145:307 y siguientes. Tal protección del patrimonio incluye la oferta más la cláusula de ajuste que conforma el precio (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 03/3/81 “Pizarro Aráoz, Luis c/Dirección General de Fabricaciones Militares s/cobro de pesos”, Consid. 6°, Fallos: 303:323, con cita de Fallos 137:47; 145:325; 184:137).
6 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1957, T. II, ps. 261 y 262.
7 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1983, T. III-A, p. 514 y ss.
8 Ver en este sentido el plenario “La Amistad c/ Iriarte”, de la Cámara Civil de la Capital Federal, LL 1977-
D-1.
9 Conf. art. 10 de la Ley de Convertibilidad N° 23.928 de 1991. Asimismo tratamos la temática en MURATORIO, Jorge I. “Algunas consideraciones sobre la aplicación de la ley de desindexación a los pasivos estatales”, Rev. Argentina de Derecho Administrativo, Enero-Agosto 1994, pág. 289/314.
10 Mediante esta ley se dejaron sin efecto en los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público (comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos), las cláusulas de ajuste en divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio (art. 8°). A la par se autorizó al Poder Ejecutivo nacional a renegociar esos contratos (art. 9°).
11 Art. 11 de la Ley 25.561.
12 Conforme Ley N° 27.200 de 2015. La emergencia social rige hasta finalizar el año 2019 (Ley N° 27.345 de 2016).
13 Régimen de Redeterminación de Precios de Contratos de Obra Pública y de Consultoría de Obra Pública de la Administración Pública Nacional, aprobado por Decreto 691/16. Del mismo modo en contratos de servicios públicos y concesión de obra públicas, renegociados bajo la Ley N° 25.561.
14 Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), Dictamen N° 1051 del 28/12/12, con citad de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 454, 455 456 del 04/9/03.
15 Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), Dictamen N° 286 del 12/11/15.
16 Art. 13, inc. a), del RCAN.
17 Tal es el caso, por ejemplo, del Reglamento de Compras y Contrataciones de la Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado (SOF S.E.), en cuyo artículo 24 (“Facultades y obligaciones de los cocontratantes”), se establece que “Sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en los pliegos de bases y condiciones o en la restante documentación contractual, el cocontratante tendrá: a) El derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo. La presentación que el cocontratante realice a SOFSE haciendo valer este derecho deberá estar, a criterio de SOFSE, debidamente justificada y acompañada con la correspondiente documentación respaldatoria”.
18 A nivel nacional: Ley N° 27.328 y Decreto 118/17.
19 Art. 9°, inc. b), de la Ley N° 27.328. El restablecimiento puede ser a través de otorgar, aumentar, quitar o reducir ventajas económicas al contratista PPP. Si no hay acuerdo sobre la procedencia del planteo y tal reequilibrio, se puede acudir a los mecanismos de Panel Técnico, arbitraje o vía la judicial.
20 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 29/3/1990, “Dulcamara S.A. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones s/cobro de pesos”, Consid. 4° y Disidencia del Dr Fayt, Fallos: 313:376,
21 El Código Civil de 1881 no incorporó la teoría de la imprevisión, sino que ésta y tras las recomendaciones de los II° y IIIer Congreso Nacional de Derecho Civil de 1937 y 1961, incorporó la figura en la reforma realizada mediante la Ley 17.711 de 1968 (Ver MOISSSET DE ESPANÉS, Luis, Imprevisión. Legislación de América del Sur, disponible en https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-1996-30114701182_ANUARIO_DE_DERECHO_CIVIL_Legislaci%F3n_de_Am%E9rica_del_Sur). Así, se agregó al art. 1198 del Código Civil, el siguiente párrafo: En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.
22 FIORINI, Bartolomé Derecho Administrativo, Buenos Aires, T. I, p. 615
23 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19/10/1966, “Oks Hermanos y Cía, S.A.C.I.F.A. c/ la Nación s/ cobro de pesos”, Consids. 3° y 4°, Fallos: 266:61; 28/6/79, “Intecar S.C.A.c/Ferrocarriles Argentinos s/cobro ordinario sobre mayores costos”, Consid. 6°, Fallos: 301:525; 03/3/81 “Pizarro Aráoz, Luis c/Dirección General de Fabricaciones Militares s/cobro de pesos”, Consid. 7°, Fallos: 303:323; 29/3/1990 “Dulcamara S.A. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones s/cobro de pesos”, Consid. 4° y Disidencia del Dr Fayt, Consid. 16, Fallos: 313:376; 10/6/1992 “Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c/ Banco Nacional de Desarrollo”, Consid. 8°, Fallos: 315:1161; 20/4/93, “Tecnobra S.A.C.I.C.I.F. c/Comisión Nacional de Energía Atómicas/cobre de pesos”, Consids. 7° y 8°, Fallos: 316:729; 27/8/1996 “J.J. Chediak S.A. c/Estado Nacional (Fuerza Aérea Argentina) s/nulidad de resolución”, Consid. 14, Fallos:319:1681; 24/09/1996, “Calderas Salcor Caren S.A. c/ Estado Nacional – Comisión Nacional de Energía Atómica y otra s/ cobro de australes”, Consid. 12, Fallos: 319:2037; 08/09/1998, “Mackentor S. A. C. C. I. A. I. F. / Y. P. F. s/ contrato de obra pública”, Consid. 7°, Fallos: 321:2473; 12/08/2003, “José Cartellone C.C.S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ contrato obra pública”, Consid. 17, Fallos: 326:2625. Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, de la Capital Federal, Sala I: 22/05/03, «Estudio Construcciones c/Gas del Estado s/obra pública»; 24/08/04, «Burgwardt y Cia S.A. Industrial Comercial y Agroganad c/ E.N.-M° de Economía- Y.P.F. s/ Contrato administrativo»; Sala II, 1/04/93, “Dunco S.A. c/ B.N.A. s/ cobro de pesos”; 5/10/93, “Metalúrgica Bulcar S.R.L. c/ E.F.A. s/ juicio de conoc.”; 5/05/94, “Vialco S.A.C.I.C.I. y otro c/ D.N.V. s/ contrato de obra pública”; 8/10/98, “Gurrado, Héctor y otro c/Banco de la Nación Argentina s/contrato de obra púbica”; 11/12/14, «Contreras Hnos. SAICIFAG c/E.N. – M E.y O.S.P. – Subs. Norm. Patrim. -Adm. Patrim. s/contrato obra pública»; Sala III, 10/7/84, «Marle»; 28/5/85, «Ottonello Santoro»; 26/5/87, «Salamone»; 31/5/88, «Empresa Tehuelche S.A.»; 8/06/95, “AGA ARGENTINA SACIFIMR c/ Comisión Nac. de Energía Atómica s/ contrato Administrativo”; 11/03/02, «Ingeco S.A. c/Dir.Nac.de Vialidad s/contrato de obra pública»; Sala IV, 30/03/95, “LMATIC S.A. c/ Y.P.F. s/ contrato administrativo”; 12/2/02, “Sumi-Tot S.A. c/Ferrocarriles Argentinos s/contrato administrativo”; Sala V, 21/07/06, «Gardebled Hnos S.A. y otro c/ Ferrocarriles Argentinos s/Contrato de Obra Pública».
24 Principio consagrado en el art. 377 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido…”.
25 MARIENHOFF, ob. y lug. cits.y CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Buenos Aires, 2005, ps. 137/140.