4 de junio de 2019

EL DECRETO 202/2017: UN SUSTANCIAL APORTE A LA GESTIÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS

 

Mag. Carina Larocca
Coordinadora de Políticas de Integridad de la Oficina Anticorrupción y miembro del Staff del Observatorio de la Contratación Pública (OCP) de Argentina

 

 

  1. Introducción

Podemos definir el conflicto de intereses como una contraposición jurídicamente relevante entre el deber público y los intereses privados de un funcionario. Es decir, éste tiene intereses personales que podrían influir indebidamente sobre el desempeño de sus deberes y responsabilidades[1].

La contratación administrativa, en tanto articula intereses públicos (del Estado contratante) y privados (del oferente y/o contratista), es un ámbito propicio para su configuración, por lo que resulta imprescindible contar con normas y políticas que permitan su reconocimiento y gestión, garantizando de este modo la realización de los principios de igualdad, publicidad, transparencia y promoción de la concurrencia.

En esa línea, el régimen de conflictos de intereses define situaciones objetivas en las que se presume que existe un riesgo para la imparcialidad en la toma de decisiones públicas y –en tales supuestos- impone ciertas medidas y restricciones con el fin de prevenir que el funcionario pueda ver afectada su independencia de criterio y, al mismo tiempo, de preservar la confianza de la ciudadanía en las instituciones.

Sin embargo, las hipótesis normativas no agotan los escenarios posibles. La realidad demuestra que, a la par de tales situaciones, existen otras en las que no se presenta una contraposición real entre los intereses particulares del funcionario y sus deberes públicos, pero la ciudadanía percibe razonablemente que sí la hay, con el consecuente impacto en la organización administrativa.

Una adecuada política pública en la materia debe contemplar también dichos casos. Así lo ha entendido el Poder Ejecutivo Nacional al dictar los Decretos 201/17 (vigente respecto de los juicios en los que el Estado Nacional es parte) y 202/17 (aplicable en el ámbito de las contrataciones y otros procedimientos públicos), los cuales tienen el mérito de introducir el conflicto de intereses aparente en las normas sobre ética pública[2].

En este trabajo, luego de reseñar brevemente el régimen previsto en la Ley de Ética Pública Nº 25.188, analizaremos los aportes que ha efectuado el nuevo Decreto 202/17 para la gestión de los conflictos de intereses –tanto reales como aparentes– en las contrataciones administrativas, al elevar los estándares de control y transparencia en tales procedimientos.

  1. Los conflictos de intereses en la Ley de Ética Pública

Según el artículo 13 de la Ley 25.188, se encuentra en conflicto de intereses el funcionario que realiza una actividad privada sobre la que tiene atribuciones (inciso a) o bien que provee bienes o servicios –personalmente o a través de terceros- en el organismo donde cumple funciones, tenga o no atribuciones sobre la contratación (inciso b).

Quien deba asumir una función pública (en cualquiera de sus niveles y jerarquías, incluso bajo el régimen de empleo público) debe renunciar a las actividades que encuadren en las hipótesis previstas en el artículo 13 de la Ley de Ética, como condición para asumir el cargo y, además, abstenerse de tomar intervención, durante su gestión, en cuestiones particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado en los últimos tres años [artículo15 incisos a) y b)].

Finalmente, si el funcionario es socio de una empresa, debe abstenerse de intervenir en cualquier asunto vinculado a ésta [artículo15 inciso b)].

La vulneración de estas prohibiciones constituye una falta que puede acarrear la sanción o remoción del funcionario responsable (artículo 3º). Asimismo, los actos emitidos en conflicto de intereses serán nulos de nulidad absoluta y tanto el funcionario actuante como las firmas contratantes serán solidariamente responsables por la reparación de los daños que esos actos ocasionen al Estado (artículo 17).

Estas normas deben complementarse con el artículo 2 inciso i) de dicha Ley, que extiende a los funcionarios públicos las causas de excusación previstas para los jueces en legislación procesal civil.

La Ley 25.188 no menciona ni regula los conflictos de intereses aparentes. Ello pese a que tal temática se encontraba incluida en algunos de los proyectos sometidos a discusión del Congreso en oportunidad de su sanción[3]. Debió esperarse casi dos décadas para que esta situación tenga una respuesta normativa específica.

  1. ¿Qué son los “conflictos de intereses aparentes”?

Como hemos sostenido en otro trabajo, los conflictos de intereses aparentes son situaciones –generalmente vinculadas a funcionarios de jerarquía superior- en las que no existe una contraposición real y objetiva entre los intereses públicos y los particulares del funcionario, aunque una persona imparcial e informada podría percibir razonablemente lo contrario, comprometiendo ello la confianza de la ciudadanía en las instituciones, bien jurídico que también merece ser tutelado[4].

Lo veremos más claramente a través de un ejemplo: si la empresa que -hasta hace unos meses- era de propiedad de uno de los hijos del Presidente de la Nación, se presenta como oferente en una licitación pública, no se configura ninguna de las hipótesis de conflicto de intereses descriptas en la Ley 25.188: el Presidente no presta ni prestó servicios en la empresa oferente; no es socio de ésta y, por ende, no puede considerarse que esté proveyendo al Estado Nacional. Y ni siquiera le cabría el deber de excusarse de intervenir en el procedimiento pues su hijo ya no posee acciones en la sociedad. Sin embargo, es probable que exista en la ciudadanía el comprensible temor de que las decisiones que se adopten en el marco del procedimiento no sean imparciales y que se pretenda beneficiar a quien recientemente ha adquirido la compañía.

Estas situaciones no pueden asimilarse, en cuanto a su calificación y consecuencias, a los conflictos de intereses cuya configuración prohíbe la Ley 25.188. De otro modo se vulnerarían los principios constitucionales de legalidad y reserva (artículos 18 y 19 CN).  Pero tales contextos merecen una respuesta del Estado a través de políticas públicas de transparencia, control y participación ciudadana, que neutralicen su impacto institucional.

Conforme ha reconocido la OCDE “Para un funcionario público, tener un ‘aparente conflicto de interés’ puede ser tan serio como tener un conflicto real, por la potencial duda que puede surgir sobre la integridad del funcionario, y la integridad de la organización”[5].

Habiendo transcurrido casi dos décadas de la sanción de la Ley 25.188, esta realidad no había sido objeto de un abordaje normativo directo. Por ello resulta saludable el dictado del Decreto 202/17, que ha brindado soluciones concretas y dotado de previsibilidad el manejo de la apariencia de conflicto de intereses en las contrataciones públicas.

En sus considerandos se destaca que la norma se ha dictado a fin de “preservar el uso adecuado de los recursos públicos, dando acabado cumplimiento de las reglas sobre ética e integridad”, estableciendo procedimientos y mecanismos especiales cuando se susciten dudas sobre la debida gestión del interés público, con el fin de asegurar “los más altos estándares de integridad, rectitud, transparencia y defensa del interés general”.

  1. La gestión de los conflictos de intereses en el Decreto 202/17

El Decreto 202/17 prevé la presentación de una Declaración Jurada de Intereses por parte de toda persona que se presente en un procedimiento de contratación pública o de otorgamiento de una licencia, permiso, autorización, habilitación o derecho real sobre un bien de dominio del Estado, en el ámbito del Sector Público Nacional (tal como lo define el artículo 8° de la Ley 24.156).

En esta declaración, el oferente o peticionante debe consignar si él –o en el caso de personas jurídicas, quienes las representan, dirigen o inciden sobre su voluntad[6]– poseen determinados vínculos:

  • con las máximas autoridades del Poder Ejecutivo Nacional: Presidente, Vicepresidente, Jefe de Gabinete, Ministros y autoridades de igual rango, tengan o no atribuciones sobre el procedimiento de que se trate (artículo 1º), o bien
  • respecto de funcionarios de rango inferior que tengan competencia o capacidad para decidir sobre la contratación o acto que interese al declarante (artículo 2º).

Los vínculos entre el declarante y el funcionario que el Decreto considera demostrativos de un interés y que, por ende, deben ser declarados, son: a) parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad, b) sociedad o comunidad, c) pleito pendiente, d) ser deudor o acreedor, e) haber recibido beneficios de importancia y f) amistad pública que se manifieste por gran familiaridad y frecuencia en el trato (artículo 1º).

Si el declarante es una persona jurídica, deberá consignar los vínculos actuales y los existentes dentro del último año calendario. De este modo se evitan transferencias patrimoniales simuladas a efectos de excluir la contratación del procedimiento previsto en el Decreto (artículo 1º).

En el caso de que se denuncie uno de los referidos vínculos, se abre un procedimiento con mayores herramientas de publicidad  y control (artículo 4º):

  • Se debe comunicar dicha circunstancia a la SIGEN y a la Oficina Anticorrupción (OA). Esta última examinará las posibles violaciones a la Ley 25.188 (artículo 5º).
  • La autoridad contratante/interviniente deberá arbitrar los medios para dar publicidad total a las actuaciones en su página web y en la de la OA. De este modo se eleva el estándar de transparencia previsto en los Decretos 1023/01 y 1030/16, permitiendo al ciudadano acceder en forma centralizada y rápida a los expedientes de las contrataciones, sin necesidad de invocar interés alguno para su consulta.
  • Se debe adoptar fundadamente -y dando intervención a la O.A. y a la SIGEN- al menos uno de los siguientes mecanismos: celebración de pactos de integridad, participación de testigos sociales, veeduría especial de organismos de control y/o audiencias públicas. No descartándose la implementación de otros procedimientos que puedan resultar adecuados.
  • Exista o no conflicto de intereses en los términos de la Ley 25.188, el funcionario con competencia para resolver y respecto del cual se hubiera declarado alguno de los vínculos señalados, deberá abstenerse de continuar interviniendo en el procedimiento.
  • Cuando se tratare de un procedimiento de contratación directa, la oferta podrá ser declarada inadmisible, salvo en los casos contemplados en el artículo 25 inciso d) apartados 2, 3 y 6 del Decreto 1023/01 (contrataciones directas por especialidad, exclusividad o secretas por razones de seguridad o defensa nacional).

No se prohíbe la contratación del oferente vinculado al funcionario (lo que podría objetarse por inconstitucional), sólo se limita la posibilidad de que ésta sea directa. Con criterio discutible, la inadmisibilidad resulta facultativa para el funcionario a cargo de la contratación (según la norma, la oferta podrá ser declarada inadmisible).

Esta reglamentación no deroga ni modifica el régimen de conflicto de intereses previsto en la Ley 25.188, con el que coexiste (como surge de su artículo 5º).

Quedan abarcadas por el Decreto situaciones de conflictos de intereses reales y casos en los que éstos son sólo aparentes (el artículo 1º del Decreto obliga a declarar el vínculo con los funcionarios superiores aún cuando estos “no tuvieran competencia para decidir sobre la contratación o acto de que se trata”).

Si, por ejemplo, el funcionario debe abstenerse de intervenir en la contratación por haber prestado servicios al oferente en los últimos tres años, la publicidad tendrá por objeto asegurar que el deber de excusación sea ejercido en forma adecuada y real. Además obliga a las autoridades intervinientes –expuestas frente a la ciudadanía- a fundar debidamente sus decisiones.

Si, en cambio, el funcionario sobre el cual se denuncia un vínculo no tuviera ningún tipo de atribución en la contratación (vgr. Ministro de una jurisdicción no contratante), la declaración de intereses positiva tendrá como efecto gestionar un conflicto de intereses aparente, aplicando un procedimiento con estándares de publicidad y control más elevados, a fin de disipar al máximo las eventuales sospechas de parcialidad.

Por supuesto, si se configurase alguna de las hipótesis previstas en el artículo 13 de la Ley 25.188 (v.gr.si el funcionario es dueño de la empresa oferente y la contratación tiene lugar en su jurisdicción) la contratación sería nula. En tal caso la declaración de intereses servirá a los fines de que ésta no se concrete (situación que deberá advertir la OA en su intervención).

La Oficina Anticorrupción, en su carácter de autoridad de aplicación del Decreto 202/17 (artículo 7º), dictó la Resolución 2017-11-E-APN-OA#MJ por la que se aclaran algunas cuestiones vinculadas a su puesta en marcha y se aprueban el formulario de la declaración y los lineamientos para la implementación de los mecanismos de integridad propuestos por la norma.

  1. Algunos interrogantes que plantea la regulación

Si bien el Decreto 202/17 constituyó un significativo avance en el camino al reconocimiento jurídico de los conflictos de intereses aparentes, resulta insuficiente por sí solo como un abordaje completo en la materia.

Entre sus puntos débiles cabe destacar su relativa inestabilidad (al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo, puede ser derogado total o parcialmente por otro decreto posterior) y su aplicabilidad sólo en el ámbito del Sector Público Nacional (queda fuera de tal regulación la actividad administrativa de los poderes Legislativo y Judicial). Además los vínculos que expresamente menciona no agotan los casos que pueden presentarse en la realidad  (v.gr. la apariencia por homonimia).

También se ha señalado la subordinación de la puesta en marcha del procedimiento allí previsto a la acción de un tercero (el declarante), no previéndose la posibilidad de que el propio funcionario lo implemente ante la falta o falsedad de la declaración.

Si bien se han detectado algunas inexactitudes u omisiones en su redacción, muchas de ellas han sido saneadas por la Oficina Anticorrupción, a través de dictámenes referidos a casos específicos (v.gr. las modulaciones que corresponde tener en cuenta en el caso de las contrataciones interadministrativas, la obligatoriedad de declarar por parte de cualquier autoridad de la persona jurídica –y no sólo del “director”, autoridad de las sociedades anónimas, tal como menciona el artículo 1º del Decreto-, etcétera). No obstante ello, tales dictámenes no poseen el mismo grado de difusión que el Decreto, por lo que debería preverse el dictado de una norma aclaratoria o reglamentaria.

Más allá de lo expuesto, debe destacarse que el Decreto analizado ha abordado de forma novedosa la temática y brinda un correcto catálogo de herramientas para su gestión.   Además, la puesta en agenda de la temática no es un tema menor y debe ser celebrada, sin perjuicio de la necesidad de insertar estas medidas aisladas en el contexto de una política pública a largo plazo que incida sobre la cultura de integridad del Estado Nacional.

  1. Conclusiones

Los conflictos de intereses reales o aparentes que se presenten en las contrataciones públicas deben ser abordados con herramientas adecuadas que, sin obstaculizar el ejercicio de la función pública, fortalezcan las instituciones y la credibilidad de la ciudadanía en la integridad de sus funcionarios.

Frente a los procedimientos que se aplican en general en las contrataciones administrativas, resulta saludable que –en determinadas situaciones críticas- se eleven los estándares de transparencia y se promueva la utilización de herramientas de publicidad, control y participación ciudadana como los propuestos en el Decreto 202/17.

De este modo, se permite a la ciudadanía ejercer un seguimiento acabado sobre la utilización de los recursos públicos, coadyuvando a la lucha contra la corrupción mediante la promoción de la ética y la transparencia en la selección, perfeccionamiento y ejecución de los contratos administrativos.

[1] OECD, Recommendation of the Council on Guidelines for Managing Conflict of Interest in the Public Service, 2003, http://www.oecd.org/gov/ethics/2957360.pdf (último acceso: 30.05.2019)

[2] Su redacción –promovida por la Oficina Anticorrupción- fue fruto de un proceso de discusión abierto a la ciudadanía a través de un portal web y de una mesa de trabajo de la que participaron diferentes áreas del Poder Ejecutivo Nacional y representantes de organizaciones de la sociedad civil.

[3]  Ver al respecto el Proyecto del Ley de Ética Pública, Transparencia y Protección de la Confianza en las Instituciones Democráticas, presentado por la entonces diputada María Laura Leguizamón donde se incluía un capítulo titulado Protección de la confianza pública  (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 29ª Reunión-10ªSesión Ordinaria-20 y 21/08/1997, páginas 3237/3248). Idéntica regulación había propuesto el Senador San Millán  (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 26ª Reunión-16ª Sesión Ordinaria- 24/06/1998, páginas 3889/3900).

[4] Larocca, Ana C., “Los conflictos de intereses aparentes en el Estado Constitucional de Derecho”, Tesis MDA, marzo 2019.

[5]  OECD, Managing Conflict of interest in the Public Sector. A Toolkit, Publishing, Paris, 2005, https://www.oecd.org/gov/ethics/49107986.pdf. (último acceso: 30.05.2019)

[6] Si el declarante es una persona jurídica, deberá declarar los vínculos de sus representantes legales, sociedades controlantes o controladas o con interés directo en los resultados, directores, socios con participación idónea para formar la voluntad social o que ejerzan influencia dominante. Las sociedades sujetas al régimen de oferta pública deberán declarar la vinculación de socios/accionistas que posean más del 5%del capital social (artículo1ºDto.202/17)