16 de agosto de 2019

“Extinción del Contrato de Participación Público-Privada por razones de interés público”

 

Por Santiago Manuel Alderete, Máster en Derecho Administrativo de la Universidad Austral y Jefe de Asesores en la Procuración del Tesoro de la Nación.

 

Introducción

La posibilidad de revocar un contrato administrativo por razones de interés público es una de las potestades que se le reconoció históricamente a la Administración Pública.

Sobre esta facultad, la Ley N° 27.328 que regula los Contratos de Participación Público-Privada (Ley de PPP) y su decreto reglamentario N° 118/17 (Decreto de PPP) introducen una regulación diferente a la de los contratos administrativos tradicionales (i.e. suministro, obra pública y concesión de obra pública) por una triple razón: i) incentivar la inversión privada en infraestructura pública; ii) aumentar las posibilidades de conseguir financiamiento en los mercados de capitales; y iii) disminuir riesgos y costos asociados.

El objeto de este trabajo es describir someramente cómo funciona esta potestad revocatoria en el régimen de PPP.

Revocación por oportunidad, mérito y conveniencia

La revocación por oportunidad, mérito y conveniencia es la facultad de la Administración de extinguir unilateralmente un contrato administrativo ya sea por un cambio en las circunstancias de hecho tenidas en cuenta al momento de su celebración, por razones de interés público o por una nueva valoración del interés público originario[1].

Específicamente para los contratos administrativos de colaboración[2] se prevé en algunos casos la posibilidad de ejercer el rescate que también es considerado un modo de extinción por razones de interés público. Consiste básicamente en la potestad de la Administración contratante de poner fin a la relación jurídica con un particular y asumir por sí misma la ejecución o el cumplimiento del contrato[3], en aras a una mejor prestación del servicio[4].

En concreto, solo podrá revocarse un contrato administrativo cuando el Estado brinde fundamentos objetivos para demostrar que esta decisión es más conveniente para el interés público que la continuación del contrato. Deberá controlarse especialmente la ausencia de cualquier desviación de poder que pueda viciar el acto, esto es que no persiga ningún otro fin distinto a la finalidad de interés público involucrado en la prestación del servicio[5].

En la regulación de los contratos administrativos tradicionales (i.e. contrato de suministro, obra pública o concesión de obra pública) se admite la revocación por razones de interés público como una potestad de la Administración[6].

No obstante, someter el Contrato de PPP a estas normas implicaría generar un riesgo enorme que tornaría excesivamente costosa o directamente inviable la financiación privada de proyectos. Ello porque el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto N° 1.023/2001 prevé que la Administración podrá revocar los contratos administrativos en cualquier momento mediante el dictado de acto administrativo respectivo, con los requisitos establecidos en el artículo 7° de la Ley N° 19.549, por la mera invocación de razones de oportunidad, mérito y conveniencia y sin que el particular contratista tenga derecho a una indemnización por lucro cesante[7].

Terminación anticipada del Contrato de PPP por razones de interés público[8]
  1. Tratamiento en el Régimen de PPP

El régimen de PPP excluye la aplicación del Decreto N° 1.023/2001[9] e introduce una regulación diferente, que reduce o aminora la facultad rescisoria del Estado por razones de interés público de manera tal de mitigar su riesgo de ocurrencia y minimizar sus posibles impactos para la parte privada[10]. Veamos:

  1. La facultad de terminación anticipada del Contrato de PPP por razones de interés público deberá estar expresamente prevista.

El art. 9°, inc. p, de la Ley de PPP establece que los Contratos de PPP deberán contener cláusulas que especifiquen “las causales de extinción del contrato por cumplimiento del objeto, vencimiento del plazo, mutuo acuerdo, culpa de alguna de las partes, razones de interés público u otras causales con indicación del procedimiento a seguir, las compensaciones procedentes en los casos de extinción anticipada, sus alcances y método de determinación y pago”.

Para dar previsibilidad a las partes, la potestad de rescindir anticipadamente el contrato y todos los efectos que de ello se deriven, deberán estar expresamente previstos en el Contrato de PPP. En definitiva, es necesario que, para una adecuada valuación de los riesgos de terminación, las previsiones contractuales sean lo más regladas posibles, minimizando además los eventuales conflictos entre las partes.

  1. El alcance de la indemnización correspondiente también deberá estar prevista en el Contrato PPP

En cuanto al alcance de la indemnización que le corresponde al contratista en virtud de la terminación anticipada y unilateral del Contrato de PPP por razones de interés público, la Ley de PPP también deja su regulación y extensión para cada contrato determinado.

En línea con ello aclara que “no será de aplicación directa, supletoria ni analógica ninguna norma que establezca una limitación de responsabilidad, en especial las contenidas en las leyes 21.499 y sus modificatorias y 26.944 y en el decreto 1023/2001 y sus modificatorias”[11].

Así la Ley de PPP se aleja del criterio restrictivo respecto del alcance de la indemnización, permitiendo que se incluya el lucro cesante como rubro indemnizatorio para el caso de extinción del Contrato de PPP por razones de interés público.

El art. 10 de la Ley de PPP fija las siguientes pautas para prever la indemnización del Contratista PPP en los casos de extinción anticipada:

  • La indemnización debe ser abonada con carácter previo a la toma de posesión de los activos[12].
  • El monto total de la compensación[13] en ningún caso podrá ser inferior a la inversión no amortizada.
  • Se deberá asegurar el pago del crédito tomado para financiar el desarrollo del proyecto[14].
  • Aún en caso de terminación anticipada por razones de interés público, el contratista deberá compensar los daños y perjuicios que se hubieran provocado al Ente Contratante.
    1. El órgano competente para terminar un Contrato PPP por razones de interés público es el Poder Ejecutivo

A diferencia de los contratos administrativos tradicionales, en los que el contratante puede extinguir el contrato por oportunidad, mérito o conveniencia, para el caso de los Contratos de PPP, el art. 9°, inc. 12, del Decreto de PPP, establece que “la extinción unilateral del Contrato PPP por razones de interés público deberá ser declarada por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional”.

Esta regulación brinda una seguridad adicional al contratista pues, dada la magnitud de la inversión y las consecuencias patrimoniales que genera la extinción del contrato, sólo permite a la máxima autoridad de la Administración ejercer esta facultad resolutoria.

  1. Los conflictos que puedan surgir por la terminación del Contrato PPP serán dirimidos de conformidad con los mecanismos de resolución de controversias pactados

Adicionalmente, el art. 9, inc. w, requiere que en los Contratos de PPP se establezcan los “procedimientos y métodos que resultarán de aplicación para dirimir las controversias de índole técnica, interpretativa o patrimonial que puedan suscitarse durante la ejecución y terminación del contrato. A estos efectos, podrá constituirse un panel técnico a partir de la entrada en vigencia del contrato, integrado por profesionales y/o representantes de universidades nacionales o extranjeras, en todos los casos, de acreditada independencia, imparcialidad, idoneidad y trayectoria nacional e internacional en la materia, el que subsistirá durante todo el período de ejecución para dilucidar las cuestiones de tal naturaleza que se susciten entre las partes” (el subrayado es propio).

Se trata de una previsión que también contribuye a otorgar cierta previsibilidad a los inversores pues, en caso de acontecer un evento que ponga fin a la relación contractual, sabrán de antemano cuál será el procedimiento de resolución de controversias al que deberán someterse para cobrar la indemnización que por derecho les corresponda.

  1. Legislación comparada

En general, los regímenes de derecho comparado son restrictivos en cuanto a la posibilidad de terminar contratos de concesión o de PPP por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

La legislación chilena, por ejemplo, establece en el art. 28 ter del Decreto 900 algunos lineamientos para la terminación anticipada por razones de interés público:

  • Sólo podrá terminarse anticipadamente un contrato de concesión cuando un cambio de circunstancias hiciere innecesaria la obra o servicio, o se demandare su rediseño o complementación que signifiquen inversiones adicionales que superen el 25% del presupuesto oficial de la obra.
  • El órgano competente para ejercer la terminación anticipada es el Presidente, previo informe del Consejo de Concesiones y mediante decreto fundado del Ministerio de Obras Públicas, firmado en conjunto con el Ministro de Hacienda.
  • Esta potestad sólo podrá ejercerse de modo exclusivo durante la etapa de construcción.
  • El concesionario tendrá derecho a una indemnización equivalente al valor de las inversiones que efectivamente se hayan realizado para la prestación del servicio o ejecución de la obra, a lo que se adicionará un porcentaje del valor presente de los beneficios netos esperados del negocio concesionado, correspondiente a la fracción de la inversión del proyecto realizada hasta la fecha de término anticipado. Al monto total del pago acordado, se sumarán los reajustes e intereses correspondientes hasta la fecha en que se haga efectivo este pago.
  • Cualquier controversia en torno al monto de la indemnización será resuelta por el Panel Técnico y/o la correspondiente Comisión Arbitral.

Brasil, por su parte, exige la declaración de interés público por ley y el pago de una indemnización que comprende las inversiones no amortizadas y las deudas tomadas de modo previo a poner fin al contrato (Ley N° 8.987, arts. 36 y 37).

Conclusión

El desarrollo de esquemas de participación estructurados a largo plazo requiere de instituciones sólidas y de marcos normativos estables que inspiren una fuerte seguridad jurídica[15].

Es fundamental contar con una buena regulación sobre los medios de extinción de los contratos con el Estado para garantizar seguridad jurídica y atraer inversiones privadas.

La posibilidad del Estado de terminar unilateral y anticipadamente un contrato de larga duración constituye una prerrogativa a su favor que si no está balanceada con garantías concretas a favor de los particulares desalienta la colaboración de los privados en el desarrollo de obras públicas y en la gestión de servicios públicos.

 

[1] Cfr. Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, LL, 2003, p.235. También en Comadira, Julio Rodolfo; Escola, Héctor J.; Comadira, Julio Pablo (coordinador, colaborador y actualizador), Curso de Derecho Administrativo, T.I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 552 y ss.

[2] Los contratos de colaboración son aquellos contratos de larga duración que por la índole de su objeto trasuntan actividades cuyo ejercicio – que originariamente le compete al Estado- puede ser reasumido por la administración (Cfr. Sarmiento García, Jorge, La concesión de servicios públicos, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 326). Tienen tal carácter los contratos de concesión de obra pública y de servicios públicos y los Contratos de PPP. Para ampliar el tema del carácter colaborativo de estos últimos ver De La Riva, Ignacio María, “¿Es la participación público-privada (“PPP”) un nuevo contrato administrativo?”, publicado en EDA, N° 14.173, 3/05/2017.

[3]Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Abeledo Perrot, p. 575.

[4] En la revocación, la prestación del servicio directamente se elimina o bien se reorganiza de modo tal que decide otorgarse una concesión con diferentes alcances y nuevos lineamientos; mientras que en el rescate será el propio Estado quien reasume la titularidad o la prestación del servicio. Sin perjuicio de ello, Pritz admite la posibilidad de que el Estado utilice la figura del rescate para transferir la ejecución del contrato a otra persona distinta de sí misma, siempre y cuando exista una previa reorganización del servicio dado que, en caso contrario, se produciría una evidente desviación de poder (Pritz, Osvaldo Ángel F., “El rescate”, en González De Aguirre, Marta (coordinadora), Los servicios públicos. Régimen jurídico actual, Depalma, Buenos Aires, p. 205).

[5] Comadira, Julio Pablo, “Precisiones conceptuales sobre los modos y consecuencias de la extinción de las concesiones de servicios públicos”, en Cuestiones de intervención estatal. Servicio público, policía y fomento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2011, pp. 52 y ss.

[6] Se discute en doctrina si esta facultad de terminar un contrato por razones de interés público es una potestad inherente de la Administración Pública o debe estar prevista en una disposición legal o contractual para ser reconocida.

Marienhoff sostiene que en nuestro ordenamiento jurídico esta facultad es de principio y va sobreentendida, no siendo menester la existencia de texto o norma alguna que la autorice (Marienhoff, Miguel Santiago, Tratado de derecho administrativo, Tomo III-A, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, pp. 575 y ss.)

Comadira afirma que la revocación de un acto o contrato administrativo por razones de interés público es una potestad inherente de la Administración, lo que implica una doble consecuencia: i) no exige de un reconocimiento expreso, legal o contractual, para ser ejercida; y ii) cualquier norma o cláusula contractual que negara su ejercicio podría ser declarada inconstitucional o nula (COMADIRA, Julio Pablo, Precisiones conceptuales sobre los modos y consecuencias de la extinción de las concesiones de servicios públicos, op. cit., p. 54).

En contra se pronuncian Cassagne, Mairal y Sarmiento García quienes coinciden en que la facultad de ejercer la revocación por razones de interés público debería estar prevista legal o contractualmente al postular que existe una analogía entre esta figura y la expropiación (Cfr. Cassagne, Juan Carlos y Sacristán, Estela B. (colaboradora), El contrato administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pp. 160 y ss. Mairal, Héctor A., “La ideología del servicio público”, en REDA, N° 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 411. Sarmiento García, Jorge, Concesión de servicios públicos, op. cit. p. 316).

[7] Artículos 11, inc. i) y 12, inc. b). En el mismo sentido se expresa el art. 95 del decreto reglamentario N° 1.030/2016 en tanto establece que la revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante, sino únicamente a la indemnización del daño emergente, que resulte debidamente acreditado. Ello supone una indemnización sumamente limitada ya que para el caso de la concesión de obra o de servicios públicos, aquello de lo que verdaderamente se ve privado el contratista cuando se extingue anticipadamente su contrato de concesión no es tanto el valor del activo en sí mismo considerado, sino del negocio en marcha. De nada vale un activo concesional si se ha privado al particular su derecho a explotarlo. (Aguilar Valdez, Oscar, “Caducidad, rescisión y rescate de concesiones en materia de infraestructura y servicios públicos”, en Cassagne, Juan Carlos (dir.), Servicio público y policía, El Derecho, Buenos Aires, 2006, p. 218)

[8] En cuanto a la extinción o suspensión del Contrato de PPP por razones de ilegitimidad, es interesante resaltar que el art. 9, inc. p, in fine, de la Ley de PPP establece que “deberá ser solicitada y declarada por el tribunal competente”. Ello supone a nuestro juicio restringir la potestad-deber propia de la Administración de revocar en su propia sede actos dictados con algún vicio grave en sus elementos esenciales.

[9] Ley N° 27.328, art. 31, inc. b).

[10] Tal y como afirma Perrino, la regulación de los Contratos de PPP ha buscado mitigar los riesgos que asumen los contratistas y sus financistas, pues, con la finalización anticipada del contrato, no podrán recuperar los fondos invertidos y, muy probablemente, sólo tendrán por delante un largo juicio contra el Estado. (Perrino, Pablo E., “La rescisión por razones de interés público de contratos de participación público privada en el derecho argentino”, en RAP, Ediciones especiales: El Estado constitucional de derecho y el derecho administrativo, 2016, pp. 100 y ss.)

[11] Art. 9°, inc. p.

[12] Es decir, se sigue el criterio de indemnización previa establecida en materia de expropiación conforme al art. 17 de la Constitución Nacional. Sobre la aplicación del régimen jurídico de la expropiación a los supuestos de revocación de actos y contratos administrativos ver: Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Buenos Aires, FDA, cap. XIII; Maqueda Fourcade, Santiago, “La expropiación mediante la revocación por oportunidad, mérito y conveniencia de actos administrativos”, en Alonso Regueira, Enrique M. (dir.), “Estudios de derecho público”, Asociación de docentes, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, Buenos Aires, 2014, p. 183 y ss. En contra: Mairal, Héctor, “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo”, ED 179-655.

[13] Monto que será establecido según la metodología de valuación y el procedimiento de determinación que será establecida en el Pliego y en el Contrato de PPP correspondiente, en base a los principios y procedimientos internacionalmente aceptados en la materia (Cfr. Art. 10 del Decreto de PPP)

[14] Sin perjuicio de ello, el art. 10 del Decreto de PPP aclara en su segundo párrafo que sólo corresponderá asegurar el repago del financiamiento pendiente de cancelación que hubiese sido efectivamente aplicado al desarrollo del proyecto.

[15] Elocuentemente lo expuso Cassagne: «como condición básica para la implementación del financiamiento privado de obras públicas, el Estado precisa un alto estándar de seguridad jurídica, a través de regulaciones razonables y, sobre todo, estables, destinadas a perdurar en el tiempo, no sólo porque éste es un factor preponderante para atraer la participación misma del sector privado en emprendimientos públicos, sino también, como lo ha reconocido el propio Estado, porque el riesgo derivado de la falta de seguridad jurídica es un elemento que indudablemente encarece las obras» (Cassagne, Juan Carlos, Curso de derecho administrativo, 11ª Ed., Buenos Aires, La Ley, 2016, t. I, p. 537/538.)